Anayasa Mahkemesi Arabuluculuk Gerekçeli Kararı
Davadilekçesinin tam metni için tıklayınız.
ANAYASAMAHKEMESİ KARARI
Esas Sayısı :2017/178
KararSayısı : 2018/82
Karar Tarihi : 11/7/2018
R.G. Tarih – Sayı: 11/12/2018 – 30622
İPTAL DAVASINI AÇAN: TürkiyeBüyük Millet Meclisi üyeleri Engin ALTAY, Özgür ÖZEL, Engin ÖZKOÇ ile birlikte128 milletvekili
İPTALDAVASININ KONUSU: 12/10/2017 tarihli ve 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun;
A. 3. maddesinin;
1. (1) numaralı fıkrasında yer alan “…arabulucuya başvurulmuş olması davaşartıdır” ibaresinin,
2. (12) numaralı fıkrasının;
a. Birinci cümlesinde yer alan “…yargılama giderinin tamamından sorumlututulur” ibaresinin,
b. Üçüncü cümlesinde yer alan “…yargılama giderleri…” ibaresinin,
3. (14) numaralıfıkrasının üçüncü cümlesinin,
B. 11. maddesiyle 22/5/2003 tarihli ve 4857sayılı İş Kanunu’nun 20. maddesinin değiştirilen birinci fıkrasının birincicümlesinde yer alan “…arabulucuyabaşvurmak zorundadır” ibaresinin,
C. 12. maddesiyle 4857 sayılı Kanun’un 21.maddesine eklenen dördüncü fıkrada yer alan “…dava tarihindeki ücreti esasalarak parasal olarak…” ibaresinin,
Ç. 13. maddesiyle4857 sayılı Kanun’un 91. maddesinin değiştirilen ikinci fıkrasında yer alan “…iş sözleşmesinin devam etmesi kaydıyla…”ibaresinin,
D. 15. maddesiyle 4857 sayılı Kanun’a eklenenek 3. maddenin birinci fıkrasında yer alan “…beşyıldır” ibaresinin,
E. 37. maddesiyle 22/1/1990 tarihli ve 399sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Personel Rejiminin Düzenlenmesi ve 233 SayılıKanun Hükmünde Kararnamenin Bazı Maddelerinin Yürürlükten Kaldırılmasına DairKanun Hükmünde Kararname’ye eklenen ek 3. maddenin,
Anayasa’nın 2.,5., 9., 11., 13., 36., 37., 49., 74. ve128. maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptallerine ve yürürlüklerinindurdurulmasına karar verilmesi talebidir.
I. İPTALİ İSTENEN KANUN HÜKÜMLERİ
İptali talep edilenkuralların da yer aldığı 7036 sayılı Kanun’un;
1. 3. maddesinin (1), (12) ve (14) numaralı fıkraları şöyledir:
“Dava şartı olarak arabuluculuk
MADDE3-(1) Kanuna, bireysel veya toplu iş sözleşmesinedayanan işçi veya işveren alacağı ve tazminatı ile işe iade talebiyle açılandavalarda, arabulucuya başvurulmuşolması dava şartıdır.”
“(12)Taraflardan birinin geçerli bir mazeret göstermeksizin ilk toplantıyakatılmaması sebebiyle arabuluculuk faaliyetinin sona ermesi durumundatoplantıya katılmayan taraf, son tutanakta belirtilir ve bu taraf davada kısmenveya tamamen haklı çıksa bile yargılamagiderinin tamamından sorumlu tutulur. Ayrıca bu taraf lehine vekaletücretine hükmedilmez. Her iki tarafın da ilk toplantıya katılmaması sebebiylesona eren arabuluculuk faaliyeti üzerine açılacak davalarda taraflarınyaptıkları yargılama giderleri kendiüzerlerinde bırakılır.”
“(14)Arabuluculuk faaliyeti sonunda taraflara ulaşılamaması, taraflar katılmadığıiçin görüşme yapılamaması veya iki saatten az süren görüşmeler sonundatarafların anlaşamamaları hâllerinde, iki saatlik ücret tutarı TarifeninBirinci Kısmına göre Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenir. İki saatten fazlasüren görüşmeler sonunda tarafların anlaşamamaları hâlinde ise iki saati aşankısma ilişkin ücret aksi kararlaştırılmadıkça taraflarca eşit şekilde TarifeninBirinci Kısmına göre karşılanır. AdaletBakanlığı bütçesinden ödenen ve taraflarca karşılanan arabuluculuk ücreti,yargılama giderlerinden sayılır. ”
2. 11. maddesiyle 4857 sayılı Kanun’un 20. maddesinin değiştirilen birincifıkrası şöyledir:
Madde 20– (Değişikbirinci fıkra: 12/10/2017-7036/11 md.) “İş sözleşmesi feshedilenişçi, fesih bildiriminde sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerlibir sebep olmadığı iddiası ile fesih bildiriminin tebliği tarihinden itibarenbir ay içinde işe iade talebiyle, İş Mahkemeleri Kanunu hükümleri uyarınca arabulucuya başvurmak zorundadır.Arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamaması hâlinde, son tutanağındüzenlendiği tarihten itibaren, iki hafta içinde iş mahkemesinde davaaçılabilir. Taraflar anlaşırlarsa uyuşmazlık aynı sürede iş mahkemesi yerineözel hakeme de götürülebilir. Arabulucuya başvurmaksızın doğrudan dava açılmasısebebiyle davanın usulden reddi hâlinde ret kararı taraflara resen tebliğedilir. Kesinleşen ret kararının da resen tebliğinden itibaren iki hafta içindearabulucuya başvurulabilir.”
3. 12. maddesiyle eklenen dördüncü fıkranın da yer aldığı 4857 sayılıKanun’un 21. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
“Geçersiz sebeple yapılanfeshin sonuçları
Madde 21- İşverence geçerli sebep gösterilmediği veya gösterilensebebin geçerli olmadığı mahkemece veya özel hakem tarafından tespit edilerekfeshin geçersizliğine karar verildiğinde, işveren, işçiyi bir ay içinde işebaşlatmak zorundadır. İşçiyi başvurusu üzerine işveren bir ay içinde işebaşlatmaz ise, işçiye en az dört aylık ve en çok sekiz aylık ücreti tutarındatazminat ödemekle yükümlü olur.
Mahkeme veya özel hakem feshin geçersizliğine karar verdiğinde,işçinin işe başlatılmaması halinde ödenecek tazminat miktarını da belirler.
Kararın kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süre için işçiye ençok dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer hakları ödenir.
(Ek fıkra:12/10/2017-7036/12 md.) Mahkeme veya özel hakem, ikinci fıkrada düzenlenen tazminat ile üçüncüfıkrada düzenlenen ücret ve diğer hakları, davatarihindeki ücreti esas alarak parasal olarak belirler.
…”
4. 13. maddesiyle değiştirilen ikinci fıkranın da yer aldığı 4857 sayılıKanun’un 91. maddesi şöyledir:
“Devletinyetkisi
Madde 91 - Devlet, çalışma hayatı ile ilgili mevzuatınuygulanmasını izler, denetler ve teftiş eder. Bu ödev Çalışma ve SosyalGüvenlik Bakanlığına bağlı ihtiyaca yetecek sayı ve özellikte teftiş vedenetlemeye yetkili iş müfettişlerince yapılır.
(Ek fıkra:13/2/2011-6111/77 md.; Değişik fıkra: 12/10/2017-7036/13 md.) İşçilerinkanundan, iş ve toplu iş sözleşmesinden doğan bireysel alacaklarına ilişkinbaşvuruları üzerine, iş sözleşmesinindevam etmesi kaydıyla birinci fıkra hükmü uyarınca işlem yapılabilir.
Askeri işyerleriyle yurt güvenliği için gerekli maddeler üretilenişyerlerinin denetim ve teftişi konusu ve sonuçlarına ait işlemler MilliSavunma Bakanlığı ile Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca birliktehazırlanacak yönetmeliğe göre yürütülür.”
5. 15. maddesiyle 4857 sayılı Kanun’a eklenen ek 3. madde şöyledir:
“Zamanaşımı süresi
Ek Madde 3- (Ek: 12/10/2017-7036/15 md.)
İş sözleşmesindenkaynaklanmak kaydıyla hangi kanuna tabi olursa olsun, yıllık izin ücreti veaşağıda belirtilen tazminatların zamanaşımı süresi beş yıldır.
a) Kıdem tazminatı.
b) İş sözleşmesininbildirim şartına uyulmaksızın feshinden kaynaklanan tazminat.
c) Kötüniyet tazminatı.
d) İş sözleşmesinin eşitdavranma ilkesine uyulmaksızın feshinden kaynaklanan tazminat.”
6. 37. maddesiyle 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’ye eklenen ek 3.madde şöyledir:
“Ek Madde 3-(Ek: 12/10/2017-7036/37 md.)
Bu Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 1 inci ve geçici9 uncu maddelerine tabi teşebbüs ve bağlı ortaklıklarda toplu iş sözleşmesikapsamı dışında çalışan personel ile bu teşebbüs ve bağlı ortaklıklar arasında,iş ilişkisi nedeniyle sözleşmeden veya kanundan doğan her türlü hukukuyuşmazlıklarına ilişkin dava ve işler iş mahkemelerinde görülür.”
II. İLKİNCELEME
1. AnayasaMahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Zühtü ARSLAN, Burhan ÜSTÜN, EnginYILDIRIM, Serdar ÖZGÜLDÜR, Serruh KALELİ, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, RecepKÖMÜRCÜ, Nuri NECİPOĞLU, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, Muammer TOPAL, M.Emin KUZ, Hasan Tahsin GÖKCAN, Kadir ÖZKAYA, Rıdvan GÜLEÇ, Recai AKYEL ve YusufŞevki HAKYEMEZ’in katılımlarıyla 28/12/2017 tarihinde yapılan ilk incelemetoplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine, yürürlüğü durdurma talebinin esas inceleme aşamasındakarara bağlanmasına OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.
III. ESASIN İNCELENMESİ
2.Dava dilekçesi ve ekleri, Raportör Fatma KARAMAN ODABAŞI tarafından hazırlananişin esasına ilişkin rapor, iptali istenen kanun hükümleri, dayanılan ve ilgiligörülen Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleriokunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:
A. Kanun’un 3. Maddesinin (1) numaralıFıkrasında Yer Alan “…arabulucuyabaşvurulmuş olması dava şartıdır” İbaresinin İncelenmesi
1. Genel Açıklama
3. Uyuşmazlıkların çözümü konusunda temel olarak ikisistem bulunmaktadır. Birincisi, yargı yoluyla uyuşmazlıkların çözümü, diğeriise yargılama yapılmadan uyuşmazlığın çözümüdür. Arabuluculuk kurumunu da içinealan bu ikinci sistem, alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemleri olarakadlandırılmaktadır.
4. Arabuluculuk 7/6/2012 tarihli ve 6325 sayılı HukukUyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu’nun 2. maddesinde, sistematik teknikleruygulayarak, görüşmek ve müzakerelerde bulunmak amacıyla tarafları bir arayagetiren, tarafların birbirlerini anlamalarını ve bu suretle çözümlerinikendilerinin üretmelerini sağlamak için aralarında iletişim sürecininkurulmasını gerçekleştiren, tarafların çözüm üretemediklerinin ortaya çıkmasıhâlinde çözüm önerisi de getirebilen, uzmanlık eğitimi almış olan tarafsız vebağımsız bir üçüncü kişinin katılımıyla yürütülen uyuşmazlık çözüm yöntemiolarak tanımlanmıştır.
5. 6325 sayılı Kanun’un 2. maddesinin gerekçesinde debelirtildiği şekilde uyuşmazlığın taraflarının kendilerini yeterince ifade etmeimkânı bulduğu ve çözümün bizzat taraflarca üretildiği arabuluculuk yöntemindearabulucudan beklenen diyalog sürecinin işlerlik kazanmasına ve canlıtutulmasına katkı sağlamasıdır. Bu şekilde taraflar arasında etkili biriletişim kurularak her iki tarafın da menfaatlerinin en uygun şekildedengelenmesi esasına dayalı olarak yürütülen arabuluculuk müzakereleri ileuyuşmazlıkların kesin ve kalıcı şekilde, daha kısa sürede ve daha az masraflaçözümlenmesi amaçlanmaktadır. Arabuluculuk uyuşmazlığın kural olarak aleniolmayan bir ortamda çözümlenmesi ve gizliliğin sağlanması suretiyle taraflarınyıpratıcı olmayan bir süreçte, özellikle 6325 sayılı Kanun’un 4. maddesiningerekçesinde de vurgulandığı şekilde iş ve ticaret sırlarını da koruyarakuyuşmazlığı çözmelerinin beklendiği bir süreci hedeflemektedir.
6. Arabuluculuk süreci ılımlı, esnek ve mücadeleciolmayan bir yapıda kurgulanmıştır. 6325 sayılı Kanun’un genel gerekçesinde detarafların kendi iradeleri ile uzlaşarak uyuşmazlığa son vermelerinin ve buşekilde arabuluculuğun toplumsal barışa katkı sağlamasının beklendiği ifadeedilmiştir.
2. İptal Talebinin Gerekçesi
7. Davadilekçesinde özetle, arabulucuya başvuru zorunluluğunun işveren karşısındagüçsüz durumda olan işçileri haklarından vazgeçmeye zorlayarak adaletsizliğiartıracağı, kuralın işçinin korunması ve işçi yararına yorum ilkelerine tersdüştüğü, iş hukukuna dair uyuşmazlıklarda arabulucuya başvurunun zorunluolmasının işçinin anlaşmaya zorlanması ve hakkı olandan daha azına razı olmasısonucunu doğuracağı, işçiyi güvencesiz bırakacağı, işçi ve işveren arasındaeşitsizliği artıracağı, dava yoluna başvuru hakkının yargının iş yükününazaltılması gerekçesiyle ortadan kaldırılamayacağı, kuralın uyuşmazlık sayısınıartıracak nitelikte olup kamu yararını gözetmediği, hak arama hürriyetine vemahkemeye erişim hakkına doğrudan müdahale niteliğinde olduğu, kuralla davahakkının kullanılmasının haksız ve eşit olmayan bir ön koşula bağlandığı,mahkemeler dışında zorunlu olarak bir uyuşmazlık çözüm yerinin belirlenmesininiş ilişkileri ve özellikle iş sözleşmesinin feshi yönünden yargı güvencesinizedelediği, arabuluculuğa başvurmada işçiye özgür iradesiyle hareket etmeimkânının tanınmamasının hak arama hürriyetini engellediği, hakkın özünedokunan ölçüsüz bir müdahale olduğu, kuralla yargı yoluna başvurulmadan önceyeni bir zorunlu aşama getirilerek doğal hâkim ilkesinin sınırlandırıldığıbelirtilerek kuralın Anayasa’nın 2., 9., 11., 13., 36. ve 37. maddelerineaykırı olduğu ileri sürülmüştür.
3. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu
8. Kanun’un 3.maddesinin (1) numaralı fıkrasında; kanuna, bireysel veya toplu iş sözleşmesinedayanan işçi veya işveren alacağı ve tazminatı ile işe iade talebiyle açılandavalarda arabulucuya başvurulmuş olmasının dava şartı olduğu öngörülmüştür.Fıkrada yer alan “…arabulucuyabaşvurulmuş olması dava şartıdır” ibaresi iptali istenen kuralıoluşturmaktadır.
9. Anayasa’nın 2.maddesinde belirtilen hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak veözgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, heralanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, hukukigüvenliği sağlayan, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tümdevlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve kanunlarla kendini bağlı sayan,yargı denetimine açık olan devlettir.
10. Anayasa’nın 9.maddesinde yargı yetkisinin Türk Milleti adına bağımsız ve tarafsızmahkemelerce kullanılacağı öngörülmüştür.
11. Anayasa’nın hak aramahürriyetini düzenleyen 36. maddesinde “Herkes, meşrû vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargımercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanmahakkına sahiptir./ Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktankaçınamaz.” denilmiştir. Maddeyle güvence altına alınan dava yoluyla hakarama özgürlüğü, bir temel hak niteliği taşımasının ötesinde, diğer temel hakve özgürlüklerden gereken şekilde yararlanılmasını ve bunların korunmasınısağlayan en etkili güvencelerden birini oluşturmaktadır. Kişinin bir haksızlığauğradığını iddia edebilmesinin ya da maruz kaldığı haksız bir uygulama veyaişleme karşı haklılığını ileri sürüp kanıtlayabilmesinin, uğradığı zararıgiderebilmesinin en etkili ve güvenceli yolu, yargı mercileri önünde davahakkını kullanabilmesidir.
12. Anayasa’nın 13. maddesinde hak ve özgürlüklerinsınırlandırılmasının ölçütü gösterilmiştir. Buna göre, temel hak ve hürriyetler yalnızca Anayasa’nınilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak, özüne dokunulmaksızın,Anayasa’nın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetingereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olmamak üzere kanunla sınırlanabilir.
13.Hakkın özü, dokunulduğunda söz konusu temel hak ve özgürlüğü anlamsız kılançekirdek alanı ifade etmekte olup bu yönüyle her temel hak açısından kişiyedokunulmaz asgari bir alan güvencesi sağlamaktadır. Bu çerçevede hakkınkullanılmasını önemli ölçüde güçleştiren, hakkı kullanılamaz hâle getiren veyaortadan kaldıran sınırlamalar hakkın özüne dokunmaktadır.
14. Ölçülülükise, temel hak ve özgürlüklerin sınırlanma amaçları ile sınırlama araçlarıarasındaki ilişkiyi yansıtır. Ölçülülük denetimi, ulaşılmak istenen amaçtanyola çıkılarak bu amaca ulaşılmak için seçilen aracın denetlenmesidir. Busebeple, kuralın hedeflenen amaca ulaşabilmek için elverişli, gerekli veorantılı olup olmadığı değerlendirilmelidir.
15. İptal talebine konu kural kapsamında işilişkisinden kaynaklanan ve 7036 sayılı Kanun’un 3. maddesinde belirtilen işdavaları yönünden dava açılmadan önce arabulucuya başvurulması dava şartıolarak düzenlenmiştir. Bu bakımdan kanuna, bireysel ve toplu iş sözleşmesinedayanan işçi veya işveren alacağı ve tazminatı ile işe iade talebiyle açılandavalarla sınırlı olmak üzere dava açılmadan önce arabulucuya başvurulması,açılacak davada mahkemenin uyuşmazlığın esası hakkında inceleme yapabilmesiiçin zorunludur. Bu zorunluluğun yerine getirilmemesi hâlinde davanın, davaşartı yokluğu nedeniyle usulden reddine karar verilecektir. Dava şartlarınınvarlığı yargılamanın her aşamasında mahkemece resen gözetilecekhususlardandır.
16. Uyuşmazlıkların yargı yetkisi kullanılarak devlet tarafındanmahkemeler aracılığıyla çözülmesi esas olmakla birlikte her uyuşmazlığınçözümünün mahkemelerden beklenmesi mahkemelerin iş yükünün artmasına vedavaların makul sürelerde bitirilememesine yol açabildiği gibi bu durumtarafların menfaatlerine de ters düşebilmektedir. Yargı görevinin ağır iş yüküaltında yerine getirilmesi zorlaştıkça, yargının iş yükünün azaltılması,adalete erişimin kolaylaştırılması ve usul ekonomisi gibi çeşitli nedenlerleyargıya ilişkin anayasal kuralların etkililiğinin sağlanması da gözetilerekuyuşmazlıkların çözümü için arabuluculuk gibi yöntemlere başvurulabilmektedir.Esasen anayasal kurallara uygun olmak şartıyla bu tür yöntemlere başvurulupbaşvurulamayacağı hususu kanun koyucunun takdir yetkisi kapsamında kalmaktadır. Ancak kanunların kamu yararının sağlanmasıamacına yönelik olması, genel, objektif, adil kurallar içermesi ve hakkaniyetölçütlerini gözetmesi hukuk devleti olmanın gereğidir. Bu nedenle kanunkoyucunun, hukuki düzenlemelerde kendisine tanınan takdir yetkisini anayasalsınırlar içinde adalet, hakkaniyet ve kamu yararı ölçütlerini gözönünde tutarakkullanması gerekir.
17. İş hukuku alanındaki uyuşmazlıkların olabildiğincehızlı bir şekilde, taraflarca müzakere edilmek suretiyle anlaşma sağlanarakçözümü, hem işçi hem de işveren lehine iş ilişkilerinin devamınısağlayabileceği gibi verimliliğin artmasına, çalışma barışının korunmasına veülke ekonomisinin olumlu yönde etkilenmesine de katkı sağlayabilir. İşuyuşmazlıklarının toplum hayatındaki etkileri dikkate alındığında uyuşmazlığıntarafların iradesine dayalı dostane yollarla çözümü toplumsal barışın vedüzenin sağlanması ile kamu düzeninin korunması bakımından oldukça önemlidir.Esasen 7036 sayılı Kanun’un genel gerekçesinde de belirtildiği üzere işçi veişveren arasındaki uyuşmazlığın yapısı tarafların konuyu müzakere ederekçözmelerine elverişlidir. Bu bakımdan, arabuluculuk kurumunun iş uyuşmazlıklarınınniteliğine ve yapısına aykırı düşmediği söylenebilir.
18.İşçi ve işveren ilişkilerinde işçinin işveren karşısında zayıf konumda olduğugenel olarak kabul edilmekte ise de eşitlik, arabuluculuk kurumunun temelözelliklerindendir. Nitekim 6325sayılı Kanun’un 3. maddesinin (2) numaralı bendinde tarafların gerekarabulucuya başvururken gerekse tüm süreç boyunca eşit haklara sahip olduklarıdüzenlenmiştir. Yine 6325 sayılı Kanun’un 9. maddesinin (3) numaralı fıkrasındaarabulucunun taraflar arasındaki eşitliği gözetmekle yükümlü olduğubelirtilmiştir. Bu bakımdan, ilgili mevzuat gereği iletişim teknikleri yönündenprofesyonel, konusunda uzman, eğitimli, tarafsız, güvenilir ve objektif birkimliğe sahip arabulucu uyuşmazlık çözüm sürecinin tüm aşamalarında taraflararasında eşitliği gözeterek sürecin sonuçlanmasını sağlayabilecektir. Eşitliğinön planda tutulduğu bir ortamda, işçi ve işverenin eşit düzeyde vekendilerini rahatça ifade edebilecekleri şekilde karşılıklı olarak uyuşmazlığaçözüm bulmaları sağlandığında, işveren karşısında zayıf konumda olduğudeğerlendirilen işçinin baskı altına alınacağı söylenemez.
19. Uyuşmazlığın daha kısa sürede, daha az masrafla ve her iki tarafıntatmini sağlanarak yargıya taşınmadan çözümlenmesi, tarafların uzun sürebilecekyargılama süreçleri ile yıpranmasını engelleyebileceği gibi mahkemelerin işyükünü azaltarak yargı teşkilatının daha etkin ve verimli çalışmasına da hizmetedebilir.
20. Belirtilen nedenlerle dava konusu kuralın kamu yararının sağlanması amacına yönelik olduğu ve adalet,hakkaniyet ölçütlerine aykırı bir yönünün bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
21. Öte yandan Kanun’da arabuluculukkurumunun, mahkemelerin yerine geçecek bir uyuşmazlık çözüm yolu olarakdüzenlenmediği, mahkemelere ait olan uyuşmazlıkları çözme yetkisinden farklıolduğu anlaşılmaktadır. Bu yönüyle dostane bir çözüm yolu olan arabuluculuğun yargılamafaaliyeti veya yargıyla rekabet içinde bulunan bir yöntem olaraknitelendirilmesi mümkün değildir. Arabuluculuğun, yargısal yolların yanında yeralan, yargı yetkisine müdahale etmeden işlerlik kazanan kendine has biruyuşmazlık çözüm yöntemi olarak düzenlendiği görülmektedir.
22. Bu itibarla kuralın Anayasa’nın 9.maddesinde belirtilen yargı yetkisinin bağımsız ve tarafsız mahkemelercekullanılacağı yöndeki kurala aykırı bir yönü de bulunmamaktadır.
23. İş hukuku alanındaki bazı uyuşmazlıkların davayoluyla mahkemeler tarafından esas yönünden incelenebilmesinin arabulucuyabaşvurma koşuluna bağlanması, hak arama hürriyeti ve bu kapsamda mahkemeyeerişim hakkına getirilen bir sınırlama niteliğindedir. Bu bakımdan kuralınhakkın özüne dokunup dokunmadığının ve ölçülülük ilkesine aykırı bir sınırlamaolup olmadığının da incelenmesi gerekmektedir.
24. Arabuluculuğa başvuru zorunluluğunun, kişilerin hakaramalarını imkânsız hâle getiren veya aşırı derecede zorlaştıran etkisiz vesonuçsuz bir sürece neden olmadıkça hak arama hürriyetinin özüne dokunduğusöylenemez. Dava şartı olmanın bir sonucu olarak arabuluculuğa başvuru birzorunluluk arz etmekte ise de bu zorunluluk yalnızca arabuluculuğa başvuru ilesınırlı olup arabuluculuk sürecinin işleyişi ve sonucu üzerinde tarafiradelerinin egemen olduğu açıktır. Taraflar istedikleri zaman sürecisonlandırabilecekleri gibi, süreç sonunda anlaşmaya varıp varmamak konusunda datercih hakkına sahiptirler. Anlaşmaya varılamaması hâlinde ise uyuşmazlığınçözümü için yargı yoluna başvurulması mümkündür. Bu bakımdan Kanun’unarabuluculuk süreci ve sonucu yönünden taraf iradelerini esas aldığıgörülmektedir.
25. Arabulucuya başvurulmamış olması sebebiyle davaşartı yokluğundan usulden reddedilen bir davanın dava şartına ilişkineksikliğin tamamlanmasından sonra tekrar açılması da mümkündür. Bu yönüyle davaşartının yerine getirilmemesi sebebiyle davanın bir kere usulden reddedilmişolması uyuşmazlığın yargı önüne taşınmasını engellememektedir.
26. Diğer taraftan uyuşmazlık çözüm süreci ve davasüreçlerinin uzun sürmesi özellikle işçi bakımından ciddi hak kayıplarınındoğmasına sebebiyet verebilecektir. Arabuluculuğun dava şartı olduğu işuyuşmazlıklarında arabuluculukta geçecek süreler 7036 sayılı Kanun’un 3. maddesinin(10) numaralı fıkrasında düzenlenmiştir. Buna göre, arabulucu, yapılanbaşvuruyu görevlendirildiği tarihten itibaren üç hafta içinde sonuçlandıracak,bu süre zorunlu hâllerde en fazla bir hafta uzatılabilecektir. Arabuluculuksürecinin zorunlu hâller dâhil en fazla dört hafta içinde bitirileceği dikkatealındığında arabuluculukta geçecek süreler nedeniyle işçilik hak vealacaklarının elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaştığı ve hakkın elde edilmesibakımından geçmesi muhtemel sürenin makul kabul edilemeyecek şekilde uzadığısöylenemez.
27. Benzer şekilde, arabuluculuk sürecinde zamanaşımıveya hak düşürücü sürelerin dolması veya dolmak üzere olması dava hakkınınkullanılmasının zorlaşmasına veya tamamen engellemesine sebebiyetverebilecektir. Bu husus dikkate alınarak 7036 sayılı Kanun’un 3. maddesinin(17) numaralı fıkrasında arabuluculuk bürosuna başvurulmasından sonra sontutanağın düzenlendiği tarihe kadar geçen süreçte zamanaşımının duracağı ve hakdüşürücü sürelerin işlemeyeceği düzenlenmiştir. Bu durumda arabuluculuğun,zamanaşımı veya hak düşürücü süreler nedeniyle dava hakkının kullanılmasınıolumsuz yönde etkileyeceği de ileri sürülemez.
28. Bu itibarla itiraz konusu kuralın hakkın özünüzedeleyen bir yönünün bulunmadığı ve kural ile getirilen sınırlamanın ulaşılmak istenen amaç için elverişli vegerekli olduğu anlaşılmaktadır. Kanun’da sınırlama aracının sınırlama amacınauygun ve orantılı şekilde kullanılmasını sağlayacak yasal güvencelere yerverildiği ve amaç ile araç arasında makul bir dengenin gözetildiğigörüldüğünden kuralda ölçülülük ilkesine deaykırılık bulunmamaktadır.
29.Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın 2., 9., 13. ve 36. maddelerine aykırıdeğildir. İptal talebinin reddi gerekir.
KuralınAnayasa’nın 11. ve 37. maddeleri ile ilgisi görülmemiştir.
B. Kanun’un 3. Maddesinin (12) Numaralı Fıkrasının Birinci CümlesindeYer Alan “…yargılama giderinin tamamındansorumlu tutulur” İbaresinin İncelenmesi
1. İptal Talebinin Gerekçesi
30. Dava dilekçesinde özetle,geçerli bir mazeret göstermeksizin arabuluculuk görüşmesine katılmayan tarafıntüm yargılama giderlerini ödemeye mahkûm edilmesinin mahkemeye erişim hakkınaölçüsüz bir müdahale olduğu, dava işçinin lehine sonuçlanmış olsa bile işçilehine hükmedilen ücret veya tazminatın önemli bir kısmı veya tamamınınyargılama gideri olarak ödenmesi sonucunu doğuracak kuralın işçinin aşırı davamasrafları ile karşı karşıya bırakılmasına ve hakkını aramaktan vazgeçmesinesebebiyet vereceği, dava açmayı neredeyse imkânsız hâle getiren kuralın hakarama özgürlüğünün özüne dokunduğu ve ölçülü olmadığı belirtilerek Anayasa’nın13. ve 36. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
2. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu
31. 7036 sayılıKanun’un 3. maddesinin (12) numaralı fıkrasının birinci cümlesinde taraflardanbirinin geçerli bir mazeret göstermeksizin ilk toplantıya katılmaması sebebiylearabuluculuk faaliyetinin sona ermesi durumunda toplantıya katılmayan tarafınson tutanakta belirtileceği ve bu taraf davada kısmen veya tamamen haklı çıksabile yargılama giderlerinin tamamından sorumlu tutulacağı öngörülmüş olupcümlede yer alan “ …yargılamagiderlerinin tamamından sorumlu tutulur” ibaresi iptali istenen kuralıoluşturmaktadır.
32. Genelanlamda bir davanın görülmesi ve sonuçlandırılması için yapılan masraflarıntamamını ifade eden yargılama giderlerinin davada haksız çıkan tarafayükletilmesi hukuki korunma istediğinde haklı çıkmanın doğal bir sonucudur.Ancak bu durum mutlak olmayıp iyi niyet veya dürüstlük kuralına aykırılıkteşkil eden bazı durumlarda davada haklı çıkan tarafın da yargılama giderleriniödemekle yükümlü kılınabileceği kabul edilmektedir. İptali istenen kural dayargılama masraflarının davada haksız çıkan tarafa yükletilmesi şeklindekitemel kuralın istisnalarından birini teşkil edebilecek niteliktedir.
33. Kuralıngerekçesi dikkate alındığında tarafların arabuluculuk daveti üzerine dürüstlükkuralları çerçevesinde ilk toplantıya katılarak bir araya gelmeleriyle vearalarındaki uyuşmazlığı müzakere etmeleriyle amaçlananın ortak bir sonuç vekarara varmaları için gerekli ortamın hazırlanması olduğu anlaşılmaktadır.Ayrıca kural mazeret nedeniyle ilk toplantıya katılmama durumunu kapsam dışındatuttuğundan, sadece keyfi bir şekilde arabuluculuk sürecini sekteye uğratacakdavranışları engellemeyi hedeflemektedir. İptali istenen kuralın da bu nedenlearabuluculuğun ilk toplantısına katılım yönünde gösterilen iyi niyetli çabayıesas alarak yargılama giderlerinin kime yükletileceğini belirlediğigörülmektedir. Bu yönüyle kuralla uzun ve maliyetli yargılama süreçlerine maruzkalınmaksızın arabuluculuk yoluyla çözülebilecek bir meseleyi baştan reddederekuyuşmazlığın çözümünün gecikmesine ve gereksiz giderler yapılmasına neden olantarafın bu davranışına yargılama giderlerinden sorumlu tutulma sonucununbağlanarak arabuluculuk kurumuna işlerlik kazandırılmak istendiğianlaşılmaktadır. Anılan amaç uyuşmazlıkların en kısa sürede ve en az masraflasonuçlandırılması biçimindeki anayasal ilkeyle uyumlu olup kuralın bu amacaulaşma yönünden gerekli, elverişli ve orantılı olmadığı söylenemez.
34. Öte yandangeçerli bir mazeret göstermeksizin arabuluculuğun ilk toplantısına katılmamahâli yalnızca açılacak davada arabuluculuk ücreti de dâhil tüm yargılamagiderlerinden sorumluluk sonucunu doğurmakta olup ilk toplantıya mazeretsizkatılmayan tarafın yargı yoluna başvurmasına engel bir durum bulunmamaktadır.
35. Buyönleriyle dava şartı olarak arabuluculuk kurumunun işlerliğini sağlamayıamaçlayan iptal istemine konu kuralın hak arama hürriyetinin özüne dokunan birnitelik taşımadığı ve ölçüsüz bir sınırlama olmadığı açıktır.
36. Açıklanannedenlerle kural Anayasa’nın 13. ve 36. maddelerine aykırı değildir. İptaltalebinin reddi gerekir.
Serruh KALELİ,Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Celal Mümtaz AKINCI ile Hasan Tahsin GÖKCAN bu görüşekatılmamışlardır.
C. Kanun’un 3. Maddesinin (12) Numaralı Fıkrasının Üçüncü Cümlesinde YerAlan “… yargılama giderleri…”İbaresinin İncelenmesi
1. İptal Talebinin Gerekçesi
37. Davadilekçesinde özetle, taraflardan her ikisinin mazeretsiz olarak arabuluculuktoplantısına katılmaması dolayısıyla arabuluculuk faaliyetinin sona ermesihâlinde açılacak davada yargılama giderlerine nasıl hükmedileceğini düzenleyenkuralın 7036 sayılı Kanun’un 3. maddesinin (12) numaralı fıkrasının birincicümlesinde yer alan “…yargılama giderinintamamından sorumlu tutulur” ibaresi için ifade edilen aynı gerekçelerleAnayasa’ya aykırılık oluşturacağı belirtilerek Anayasa’nın 13. ve 36.maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
2. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu
38. 7036 sayılıKanun’un 3. maddesinin (12) numaralı fıkrasının üçüncü cümlesinde her ikitarafın da ilk toplantıya katılmaması sebebiyle sona eren arabuluculukfaaliyeti üzerine açılacak davalarda tarafların yaptıkları yargılamagiderlerinin kendi üzerlerinde bırakılacağı öngörülmüş olup cümlede yer alan “ …yargılama giderleri…” ibaresi iptaliistenen kuralı oluşturmaktadır.
39. Dava konusukural Kanun’un 3. maddesinin (12) numaralı fıkrasının birinci cümlesindekikuralla benzer mahiyette olup anılan kuraldan farklı olarak taraflardan birinindeğil her ikisinin de geçerli bir mazeret göstermeksizin ilk toplantıyakatılmaması hâlinde yaptıkları yargılama giderlerinin kendi üzerlerindebırakılmasını düzenlemektedir.
40. Bu kapsamda,ileri sürülen Anayasa’ya aykırılık iddiaları, Kanun’un 3. maddesinin (12)numaralı fıkrasının birinci cümlesinin incelendiği bölümde belirtilen gerekçelerleyerinde görülmemiştir.
41. Açıklanan nedenlerle kuralAnayasa’nın 13. ve 36. maddelerine aykırı değildir. İptal talebinin reddigerekir.
Serruh KALELİ,Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Celal Mümtaz AKINCI ile Hasan Tahsin GÖKCAN bu görüşekatılmamışlardır.
Ç. Kanun’un 3. Maddesinin (14) Numaralı Fıkrasının Üçüncü Cümlesininİncelenmesi
1. İptal Talebinin Gerekçesi
42. Dava dilekçesinde özetle,yargılama faaliyeti olmayan arabuluculuğun dava şartı olarak kabul edilmesininonun niteliğini değiştirmediği, arabuluculuk ücretinin yargılama gideri olarakkabul edilmesinin iş ve işçi alacakları dolayısıyla açılacak davaları oldukçamasraflı hâle getireceği, ekonomik yönden zayıf durumda olan işçinin davayıkaybetmesi veya davayı kazanmasına rağmen arabuluculuk görüşmelerine katılmamışolması sebebiyle tüm yargılama giderlerinin yanı sıra arabuluculuk ücretini deödemek zorunda bırakılmasının ek külfet niteliğinde olduğu, kuralın işçiyikorumadığı ve kamu yararı amacı taşımadığı, dava açmayı zorlaştırdığı,mahkemeye erişim hakkının özünü zedelediği, demokratik bir toplumda gerekli veölçülü olmadığı belirtilerek Anayasa’nın 2., 5., 9., 13. ve 36. maddelerineaykırı olduğu ileri sürülmüştür.
2. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu
43. 7036 sayılıKanun’un 3. maddesinin (14) numaralı fıkrasının ilk iki cümlesinde,arabuluculuk faaliyeti sonunda taraflara ulaşılamaması, taraflar katılmadığıiçin görüşme yapılamaması veya iki saatten az süren görüşmeler sonundatarafların anlaşamamaları hâllerinde, iki saatlik ücret tutarının ArabuluculukAsgari Ücret Tarifesi’nin (Tarife) Birinci Kısmına göre Adalet Bakanlığıbütçesinden ödeneceği; iki saatten fazla süren görüşmeler sonunda tarafların anlaşamamalarıhâlinde ise iki saati aşan kısma ilişkin ücretin aksi kararlaştırılmadıkçataraflarca eşit şekilde Tarife’nin Birinci Kısmına göre karşılanacağıdüzenlenmiştir. (14) numaralı fıkranın iptal istemine konu kuralı düzenleyenüçüncü cümlesinde ise arabuluculuk faaliyeti sonunda tarafların anlaşamamalarıhâlinde Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenen ve taraflarca karşılananarabuluculuk ücretinin yargılama giderlerinden sayılacağı öngörülmüştür.
44. Arabuluculukücreti uyuşmazlığın arabuluculuk yoluyla çözüme kavuşturulmasını sağlamakamacıyla arabulucuya sarf ettiği emek ve mesainin karşılığı olarak ödenecektutarı ifade etmektedir. 7036 sayılı Kanun’un 3. maddesinin (1) numaralıfıkrasında belirtilen iş davaları yönünden arabuluculuğa başvurulması davaşartı olarak düzenlenmiştir. Buna göre açılacak davanın görülmesi veuyuşmazlığın esas yönünden incelenerek davanın sonuçlandırılması, öncesindearabulucuya başvurulmuş olması şartına bağlanmıştır. Arabuluculuğun belirtileniş davalarındaki işlevi ve yargılama sürecindeki fonksiyonu dikkate alındığındaarabuluculuk ücretinin yargılama gideri sayılmasının makul bir temeledayanmadığı ileri sürülemez. Öte yandan, arabuluculuk ücretinin, arabuluculukfaaliyeti sonunda tarafların anlaşamaması hâlinde uyuşmazlığın değerindenbağımsız olarak Tarife’nin Birinci Kısmına göre maktu olarak belirleneceğidikkate alındığında arabuluculuk ücretinin açılması muhtemel davadaki yargılamagiderlerini aşırı ve katlanılamaz derecede masraflı hâle getireceği desöylenemez.
45. Arabuluculukyöntemi ile yargılama harç ve masraflarına gerek kalmaksızın uyuşmazlığın davasürecinden daha kısa sürede ve daha az masrafla çözümlenmesi mümkün olabilir.Yine, uyuşmazlık çözümlenememiş olsa dahi arabuluculuk sürecindeki karşılıklıiletişim, ihtilaflı konuların somutlaştırılmasına ve kapsamının daraltılmasınakatkı sunabileceğinden bundan sonra açılacak davalarda süreden ve yapılmasımuhtemel yargılama masraflarından tasarruf sağlayabilir. Bu bakımdan uyuşmazlıkçözümüne ilişkin tüm süreç ile arabuluculuğun anılan fonksiyon ve mahiyetigözetildiğinde arabuluculuk ücretinin yargılama gideri sayılmasının makul vemeşru bir temelinin bulunduğu, bunun hak arama özgürlüğünün kullanımını ciddibir şekilde zorlaştırıp amacına ulaşmasına ve ölçüsüz bir şekildesınırlandırılmasına neden olmadığı anlaşılmaktadır.
46. Öte yandaniptali istenen kuralla işçinin korunmadığına, kamu yararı amacınınbulunmadığına ve ekonomik yönden zayıf durumda olan işçiye ek külfetgetirildiğine yönelik Anayasa’ya aykırılık iddiaları, Kanun’un 3. maddesinin(1) numaralı fıkrasında yer alan “…arabulucuyabaşvurulmuş olması dava şartıdır” ibaresinin incelendiği bölümde belirtilengerekçelerle yerinde görülmemiştir.
47. Açıklanannedenlerle kural Anayasa’nın 2., 13. ve 36. maddelerine aykırı değildir. İptaltalebinin reddi gerekir.
KuralınAnayasa’nın 5. ve 9. maddeleri ile ilgisi görülmemiştir.
D. Kanun’un 11. Maddesiyle 4857 Sayılı Kanun’un 20. MaddesininDeğiştirilen Birinci Fıkrasının Birinci Cümlesinde Yer Alan “…arabulucuya başvurmak zorundadır”İbaresinin İncelenmesi
1. İptal Talebinin Gerekçesi
48. Davadilekçesinde özetle, tarafların sosyal ve ekonomik yönden eşit olmadığı işilişkilerinde zorunlu arabuluculuk sürecinin güçlü tarafın egemenliği elealması ile zayıf taraf yönünden baskı aracına dönüşebileceği, işçi işverenarasındaki uyuşmazlık yönünden işverenin işçiye oranla daha fazla bilgiye sahipolduğu, süreç içerisinde işçinin işe iade hakkı yerine hak tutarı üzerindenpazarlığa zorlanacağı, işçinin yargı yolunu doğrudan kullanmasının kısıtlanmasıve yargı yolu için ön şart getirilmesinin iş akdinin feshinde yargı güvencesinizedeleyeceği, kuralın yargı yolu ve kanuni hâkim ilkesi ile hak aramahürriyetini sınırlandırdığı belirtilerek Anayasa’nın 9., 36. ve 37. maddelerineaykırı olduğu ileri sürülmüştür.
2. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu
49. 30/3/2011tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama UsulleriHakkında Kanun’un 43. maddesi uyarınca kural ilgisi nedeniyle Anayasa’nın 2. ve13. maddeleri yönünden de incelenmiştir.
50. 7036 sayılıKanun’un 11. maddesiyle 4857 sayılı Kanun’un 20. maddesinin değiştirilenbirinci fıkrasının birinci cümlesinde, iş sözleşmesi feshedilen işçinin, fesihbildiriminde sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli bir sebepolmadığı iddiası ile fesih bildiriminin tebliği tarihinden itibaren bir ayiçinde işe iade talebiyle, İş Mahkemeleri Kanunu hükümleri uyarınca arabulucuyabaşvurmak zorunda olduğu belirtilmiştir. Birinci fıkranın birinci cümlesindeyer alan “…arabulucuya başvurmakzorundadır” ibaresi iptali istenen kuralı oluşturmaktadır.
51. İptaliistenen kural Kanun’un 3. maddesinin (1) numaralı fıkrasındaki kuralın işe iadedavaları yönünden tekrarı mahiyetindedir. Kuralın yer aldığı Kanun’un 11.maddesi işe iade yönünden fesih bildirimi ve itiraz usulünü düzenleyen 4857sayılı Kanun’un 20. maddesini, dava şartı olarak arabuluculuğu düzenleyenKanun’un 3. maddesinin (1) numaralı fıkrasıyla uyumlu hâle getirmeyiamaçlamaktadır.
52. Bu kapsamdakural, Kanun’un 3. maddesinin (1) numaralı fıkrasında yer alan “…arabulucuya başvurulmuş olması davaşartıdır” ibaresinin incelendiğibölümde belirtilen gerekçelerle Anayasa’nın 2., 9., 13. ve 36. maddelerineaykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir.
Kuralın Anayasa’nın 37. maddesi ile ilgisi görülmemiştir.
E. Kanun’un 12. Maddesiyle 4857 SayılıKanun’un 21. Maddesine Eklenen Dördüncü Fıkrada Yer Alan “…dava tarihindeki ücreti esas alarak parasal olarak …” İbaresininİncelenmesi
1. İptal Talebinin Gerekçesi
53. Davadilekçesinde özetle, iptali istenen kuralla işe iade davalarında boşta geçensüreye ilişkin ücret ve diğer haklar ile işe başlatmama tazminatınınbelirlenmesinde iş sözleşmesinin feshinin kesinleştiği tarihteki ücret esasalınarak hesaplama yapılacağı yönündeki yerleşmiş kuralların işçi aleyhinedeğiştirildiği, dava tarihi ile işe başlatılmama hâlinde iş sözleşmesininfeshinin kesinleştiği tarih arasında geçen sürede iş yerinde toplu sözleşmeyoluyla kazanılan haklardan veya işçinin emsallerine uygulanan ücretzamlarından iş sözleşmesi haksız yere feshedilen işçinin yararlanamamasınasebebiyet veren kuralın iş güvencesi ile işçinin korunması ve işçi yararınayorum ilkelerini zedelediği, işçilerin haksız olarak işten çıkarılmasınıkolaylaştırdığı belirtilerek Anayasa’nın 2. maddesine aykırı olduğu ilerisürülmüştür.
2. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu
54. Kanun’un 12.maddesiyle 4857 sayılı Kanun’un 21. maddesine eklenen dördüncü fıkrada mahkemeveya özel hakemin, ikinci fıkrada düzenlenen tazminat ile üçüncü fıkradadüzenlenen ücret ve diğer hakları, işçinin dava tarihindeki ücretini esasalarak parasal olarak belirleyeceği öngörülmüş olup fıkrada yer alan “… dava tarihindeki ücreti esas alarakparasal olarak…” ibaresi iptali istenen kuralı oluşturmaktadır.
55. 4857 sayılı Kanun’un 21. maddesinde işçi veişveren arasındaki iş sözleşmesinin işveren tarafından geçersiz sebeplefeshinin sonuçları düzenlenmiştir. Maddenin birinci fıkrasında, işverencegeçerli sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli olmadığınınmahkeme veya özel hakem tarafından tespit edilerek iş sözleşmesinin feshiningeçersizliğine karar verilmesi hâlinde, işverenin, işçiyi bir ay içinde işebaşlatmak zorunda olduğu, aksi durumda işverenin işçiye en az dört aylık ve ençok sekiz aylık ücreti tutarında tazminat ödemekle yükümlü bulunduğubelirtilmiştir. Maddenin ikinci fıkrasında mahkeme veya özel hakemin işsözleşmesinin feshinin geçersizliğine karar verdiğinde, işçinin işebaşlatılmaması hâlinde ödenecek tazminat miktarını da belirleyeceğidüzenlenmiştir. Maddenin üçüncü fıkrasında ise kararın kesinleşmesine kadarçalıştırılmadığı süre için işçiye en çok dört aya kadar doğmuş olan ücret vediğer haklarının da ödeneceği öngörülmüştür.
56. Kanunların kamuyararının sağlanması amacına yönelik olması, genel, objektif, adil kurallariçermesi ve hakkaniyet ölçütlerini gözetmesi hukuk devleti olmanın gereğidir.Bu nedenle kanun koyucunun, hukuki düzenlemelerde kendisine tanınan takdiryetkisini anayasal sınırlar içinde adalet, hakkaniyet ve kamu yararıölçütlerini gözönünde tutarak kullanması gerekir.
57. Kanun koyucu, düzenlemeleryaparken hukuk devleti ilkesinin bir gereği olan ölçülülük ilkesiyle bağlıdır.Bu ilke ise elverişlilik, gereklilik ve orantılılık olmaküzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. Elverişlilik getirilen kuralınulaşılmak istenen amaç için elverişli olmasını, gereklilik getirilenkuralın ulaşılmak istenen amaç bakımından gerekli olmasını, orantılılık isegetirilen kural ile ulaşılmak istenen amaç arasında olması gereken ölçüyü ifadeetmektedir. Bir kuralda öngörülen düzenleme ile ulaşılmak istenen amaç arasındada ölçülülük ilkesi gereğince makul bir dengenin bulunmasızorunludur.
58. İşçi veişveren ilişkisinin korunması ile bu ilişkinin zarar görmeden devamlılığınınsağlanması bakımından açılacak davalara ilişkin tüm süreçlerin mümkün olan enkısa sürede sonuçlandırılması önemlidir. Kanun koyucunun işe iadeye ilişkintalep ve davalarda süreleri ayrıca düzenlediği ve hak düşürücü nitelikteki busürelerin kısa tutulduğu anlaşılmaktadır. Bu bakımdan iş sözleşmesi feshedilenişçinin yazılı olarak yapılan fesih bildiriminin tebliği tarihinden itibarenbir ay içinde işe iade talebiyle arabulucuya başvurmak zorunda olduğu,arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamaması hâlinde iki hafta içindeiş mahkemesinde dava açılabileceği düzenlenmiş; davanın ivediliklesonuçlandırılacağı, karar hakkında istinaf yoluna başvurulması hâlinde bölgeadliye mahkemesince ivedilikle kesin olarak karar verileceği ve feshingeçersizliğine karar verilmesi hâlinde ise işverenin işçiyi bir ay içinde işebaşlatmak zorunda olduğu belirtilmiştir. Yapılacak yargılamanın basit yargılamausulüne göre yürütüleceği de dikkate alındığında kanun koyucunun işe iadekapsamında yapılacak yargılamanın ve sürecin mümkün olan en kısa sürede kesinolarak sonuçlandırılmasını hedeflediği anlaşılmaktadır.
59. İptali istenen kuralın gerekçesinde, uygulamadaişe iade kararı veren mahkemenin boşta geçen süreye ilişkin ücret ve diğerhaklar ile işe başlatmama tazminatını ay esaslı olarak belirlediği, işe iadekararına dayanarak işe başlamak isteyen işçinin işe başlatılmaması durumundakararda ay esaslı olarak belirlenen alacak ve tazminatın tahsili için ikincibir dava açmasının gerekli olduğu ifade edilmiştir. İşçi bakımından mahzurları olan bu durumunönüne geçmek ve yargının iş yükünü azaltmak amacıyla mahkemenin belirtilenalacak ve tazminatı parasal olarak belirlemesinin öngörüldüğü, işe başlatılmamadurumunda parasal olarak belirlenen miktarın tahsili için doğrudan icratakibine geçilebilmesine olanak tanındığı, yine tazminat, ücret ve diğerhakların dava tarihindeki ücret esas alınarak belirlenmesi kabul edilerekuygulama sorunlarının önüne geçilmesinin amaçlandığı belirtilmiştir.
60. Boşta geçensüreye ilişkin ücret ve diğer hakların ödenmesi ile işe başlatmama tazminatınınfeshin geçersizliğine karar verildiğinde kararı veren mahkeme veya özel hakemtarafından belirlenerek ödeneceğine ilişkin hükümler 4857sayılı Kanun’un 21. maddesinin ilk üç fıkrasında düzenlenmiş olup bu kurallarınemredici nitelikte bulunduğu yine aynı maddenin son fıkrasında ifadeedilmiştir. Bu bakımdan iptali istenen kuralın, emredici nitelikte düzenlenen boşta geçen süreye ilişkin ücret ve diğerhaklar ile işe başlatmama tazminatının hangi esaslara göre ne şekildehesaplanacağına ilişkin olduğu anlaşılmaktadır.
61. Açılan işeiade davasında feshin geçersizliğinin tespiti ile birlikte işçinin işe başlatılmamasıhâlinde ödenecek tazminat, ücret ve diğer hakların parasal olarak belirlenmesi,işverence işçinin işe başlatılmadığının tartışmasız olduğu veya işvereninseçimlik hakkını tazminat ödeme yönünde kullanmak isteğinin açık olduğudurumlarda, daha önce yargı kararları doğrultusunda süre olarak zatenbelirlenmiş olan tazminat, ücret ve diğer hakların miktarının belirlenmesi içinikinci bir davanın açılmasını önleyebilecektir. Yeniden dava açılması şeklindeişçi aleyhine gelişen uygulamayı ortadan kaldırmayı, işe iade kaynaklıyargılama sürecinin bir an önce sonuçlandırılmasını ve mahkemelerin iş yükününde azaltılmasını hedefleyen kuralın işçinin korunmasını ve kamu yararınıamaçlamadığı söylenemez.
62. Daha öncezaten ay esaslı olarak belirlenmiş bulunan alacak ve tazminatın bu kez bedelolarak belirlenmesi için işçi tarafından yeniden dava açılması zorunluluğunuortadan kaldıran, bunun bir sonucu olarak da anılan tazminatlar ve haklaryönünden dava tarihindeki ücretin esas alınmasını öngören kuralın işçilik hakve alacaklarının tahsilini ve buna ilişkin süreci işçi lehine kolaylaştıracağıve hızlandıracağı açıktır. İşe iade davaları ile bu kapsamda kalanuyuşmazlıkların kanunda belirtilen süreler içinde ve ivedilikle bir an öncesonuçlandırılmasının yaratacağı işçi ve kamu yararı dikkate alındığında, davatarihi ile sözleşmenin feshedilmiş sayılacağı tarih arasında geçmesi muhtemelsürenin iş ilişkisindeki ekonomik dengeyi işçi aleyhine katlanılamaz derecedebozacağından da söz edilemez. Bu kapsamda kuralın düzenlenme amacınaulaşılması yönünden elverişli, gerekli ve orantılı olmadığı söylenemez.
63. Açıklanannedenlerle kural Anayasa’nın 2. maddesine aykırı değildir. İptal talebininreddi gerekir.
F. Kanun’un 13. Maddesiyle 4857 Sayılı Kanun’un91. Maddesinin Değiştirilen İkinci Fıkrasında Yer Alan “… iş sözleşmesinin devam etmesi kaydıyla …” İbaresinin İncelenmesi
1. İptal Talebinin Gerekçesi
64. Davadilekçesinde özetle, iptali istenen kuralla işten çıkarılan işçilerin Çalışmave Sosyal Güvenlik Bakanlığına sorunlarını ve şikâyetlerini iletme haklarınınellerinden alındığı, işçinin hakkını korumak için yargı dışında oluşturulmuş,işçinin bilgilendirilmesini sağlayan ve yargı yoluna başvurulması hâlinde hâkimiçin de ön inceleme anlamına gelen sistemin iş ilişkisinin devamı şartınabağlandığı, değişikliğin dilekçe hakkına makul olmayan bir sınırlama getirmeksuretiyle idari mercilere başvuru hakkını kısıtladığı, işçinin iş ilişkisisonlanmış olsa dahi idari makamlarca tespit edilen işyerindeki kanuna aykırıuygulamaların idari yaptırım uygulanması suretiyle sonlandırılmasının işyerindeçalışmaya devam eden diğer işçilere fayda sağlayacağı, kuralın devletin çalışmahakkını ve çalışma barışını zedeleyici bütün uygulamalara karşı etkin korumaönlemleri alma göreviyle çeliştiği belirtilerek Anayasa’nın 49. ve 74.maddesine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
2. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu
65. Çalışmahayatının denetimine ilişkin olarak devletin yetkisini düzenleyen 4857 sayılıKanun’un 91. maddesinin birinci fıkrasında devletin, çalışma hayatı ile ilgilimevzuatın uygulanmasını izleyeceği, denetleyeceği ve teftiş edeceği düzenlenmişolup bu ödevin Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığına bağlı ihtiyaca yeteceksayı ve özellikte teftiş ve denetlemeye yetkili iş müfettişlerince yapılacağıbelirtilmiştir.
66. 7036 sayılıKanun’un 13. maddesi ile değişiklik yapılan 4857 sayılı Kanun’un 91. maddesininikinci fıkrasında, işçilerin kanundan, iş ve toplu iş sözleşmesinden doğanbireysel alacaklarına ilişkin başvuruları üzerine, iş sözleşmesinin devametmesi kaydıyla birinci fıkra hükmü uyarınca işlem yapılabileceği öngörülmüşolup fıkrada yer alan “…iş sözleşmesinindevam etmesi kaydıyla…” ibaresi iptali istenen kuralı oluşturmaktadır.
67. 4857 sayılıKanun’un 92. maddesinde ise çalışmahayatını izleme, denetleme ve teftişe yetkili iş müfettişleri tarafındantutulan tutanakların aksi kanıtlanıncaya kadar geçerli oldukları, işmüfettişleri tarafından düzenlenen raporların ve tutulan tutanakların işçialacaklarına ilişkin kısımlarına karşı taraflarca otuz gün içerisinde yetkiliiş mahkemesine itiraz edilebileceği, iş mahkemesinin kararına karşı taraflarca5521 sayılı Kanun’un 8. maddesine göre kanun yoluna başvurulabileceğidüzenlenmiştir.
68. Anayasa’nın49. maddesinde çalışmanın herkesin hakkı ve ödevi olduğu belirtilmiş; devlete,çalışanların yaşam düzeyini yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek içinçalışanları ve işsizleri korumak, çalışmayı desteklemek, işsizliği önlemeyeelverişli ekonomik bir ortam yaratmak ve çalışma barışını sağlamak için gereklitedbirleri almak ödevi verilmiştir.
69. 7036 sayılıKanun’un 3. maddesi kapsamında kanuna, bireysel veya toplu iş sözleşmesinedayanan işçi veya işveren alacağı ve tazminatına ilişkin olarak açılacakdavalarda arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı olarak öngörülmüştür. Buşekilde iş uyuşmazlıklarının makul süreler içerisinde, daha az masrafla, kesinve nihai olarak çözümlenmesi amaçlanmıştır. Kanun koyucunun bu kuralın biruzantısı olarak Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı BölgeMüdürlüklerinin iş sözleşmesi fiilen sona eren işçilerin kanundan, iş ve topluiş sözleşmesinden doğan bireysel alacaklarına ilişkin şikâyetleri incelemeyetkisini kaldırdığı ve bunun yerine iş sözleşmesi sona eren işçilerin doğrudanarabuluculuğa başvurmaları yönünde düzenleme yaptığı anlaşılmaktadır. Bukapsamda, işçilerin bireysel alacakları yönünden zararlarının giderilmesi içinarabuluculuğa başvuru suretiyle çözüm arayışının kabulü ve bu yönde düzenlemeyapılması kanun koyucunun takdirinde olup arabuluculuk yöntemiyle uyuşmazlıkçözümünün idari yönden yapılan incelemeden daha az güvenceli olduğu söylenemez.
70. Öte yandan, Çalışma veSosyal Güvenlik Bakanlığının kanundan, iş ve toplu iş sözleşmesinden doğanbireysel alacaklara ilişkin şikâyetleriinceleme yetkisi yalnızca iş sözleşmesi fiilen sona eren işçiler yönündenkaldırılmaktadır. Kuralın 4857 sayılı Kanun’un 91. maddesinin birinci fıkrasıkapsamında devletin etkili bir iş denetimi sağlama, izleme, denetleme ve teftişetme ödevlerini kısıtlayan bir yönü bulunmamaktadır. Bu bakımdan, kural çalışma hakkını sınırlayan veyadevletin, çalışma hayatını geliştirme, çalışanları koruyucu ve çalışma barışınısağlayıcı tedbirleri alma yükümlülüğüne aykırı bir düzenleme olaraknitelendirilemez.
71.Bu kapsamda kuralın, işçiyi kanundan, iş ve toplu iş sözleşmesinden doğanbireysel alacakları yönünden güvencesiz bırakan bir yönü olmadığı gibi devletinçalışma hayatını denetleme yetkisini sınırlayan bir yönü de bulunmamaktadır.
72.Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın 49.maddesine aykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir.
KuralınAnayasa’nın 74. maddesi ile ilgisi görülmemiştir.
G. Kanun’un 15. Maddesiyle 4857 SayılıKanun’a Eklenen Ek 3. Maddenin Birinci Fıkrasında Yer Alan “…beş yıldır” İbaresinin İncelenmesi
1. İptal Talebinin Gerekçesi
73. Davadilekçesinde özetle, kuralın kamu yararı taşımadığı, işvereni korumak amacıylagetirildiği, iş hukukuyla ilgili alacaklar yönünden zamanaşımı süresininkısaltılmasının işçinin korunması ve işçi yararına yorum ilkelerine aykırıolduğu, kuralla işten çıkarılma kaygısıyla bazı hak ve alacaklarını ancak işilişkisi sona erdikten sonra talep etme imkânı bulan işçinin hak aramahürriyetinin ölçüsüz bir şekilde sınırlandırıldığı belirtilerek kuralınAnayasa’nın 2., 13. ve 36. maddesine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
2. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu
74. Kanun’un 15.maddesi ile 4857 sayılı Kanun’a eklenen ek 3. maddede, iş sözleşmesindenkaynaklanmak kaydıyla hangi kanuna tabi olursa olsun yıllık izin ücreti ilekıdem tazminatı, iş sözleşmesinin bildirim şartına uyulmaksızın feshindenkaynaklanan tazminat, kötüniyet tazminatı ve iş sözleşmesinin eşit davranmailkesine uyulmaksızın feshinden kaynaklanan tazminat taleplerinde zamanaşımısüresinin beş yıl olduğu öngörülmüş olup maddede yer alan “…beş yıldır” ibaresi iptali istenen kuralı oluşturmaktadır.
75.Zamanaşımının amacı gözönünde tutularak talebin niteliği ve önemi ile borçlu vealacaklıların durumlarına göre zamanaşımı sürelerinin belirlenmesi kanunkoyucunun takdir yetkisi kapsamındadır. Ancak, kanunkoyucunun anılan takdir yetkisini Anayasa’nın 36. maddesinde öngörülen hakarama hürriyetinin gereklerine uygun olarak kullanması gerekir.
76.Anayasa'nın "Hak arama hürriyeti" başlıklı 36. maddesinde,herkesin gerekli araç ve yollardan yararlanarak yargı organları önünde davacıya da davalı olarak iddia ve savunma hakkının bulunduğu belirtilmektedir.Maddeyle güvence altına alınan dava yoluyla hak arama özgürlüğü, kendisi birtemel hak niteliği taşımasının ötesinde, diğer temel hak ve özgürlüklerdengereken şekilde yararlanılmasını ve bunların korunmasını sağlayan en etkiligüvencelerden biridir.
77. Anayasa’nın2. maddesinde güvence altına alınan hukuk devletinin en önemli gereklerindenbiri kişilerin hukuki güvenliğinin sağlanmasıdır. Yıllık izin ücreti ile işsözleşmesinin feshinden kaynaklanan tazminatların alacaklısını belirli bir süreile sınırlandıran zamanaşımı süresi, borçlunun sürekli olarak dava tehdidialtında kalmasını önlemeye ve dolayısıyla hukuki istikrar ile hukuki güvenliğisağlamaya yönelik bir işlev görmektedir. Bu yönüyle dava konusu kuraldazamanaşımı süresi öngörülmesiyle hak arama hürriyetine bir sınırlamagetirildiği görülmekte ise de bu sınırlamanın hukuki istikrar ve güvenliğinsağlanmasını amaçladığı anlaşılmaktadır.
78. İptali istenen kuraldaöngörülen beş yıllık zamanaşımı süresi, işçinin talepte bulunma ve dava açmahakkını bütünüyle ortadan kaldırmamakta, yalnızca iş sözleşmesinin feshinebağlı tazminatlar yönünden 11/1/2011 tarihli ve 6098 sayılı Türk BorçlarKanunu’nun 146. maddesindeki genel düzenleme uyarınca on yıl olarak uygulananzamanaşımı süresini beş yıl ile sınırlamaktadır. Bu nedenle kuralın hak aramahürriyetinin özüne müdahale eden bir yönünün bulunmadığı açıktır.
79. İş sözleşmesinin sonaermesinden itibaren başlayan beş yıllık sürenin gerekli hazırlıklarınyapılabilmesi ve dava hakkının kullanılabilmesi bakımından yeterli ve makul birsüre olduğu dikkate alındığında kuralın ölçülülük ilkesine aykırı bir yönünün de bulunmadığıgörülmektedir.
80. Öte yandan Anayasa’nın 2.maddesinde belirtilen hukuk devletinde kanunların kamu yararı gözetilerekçıkarılması zorunludur. Bir kuralın Anayasa’ya aykırılık sorunuçözümlenirken “kamu yararı” konusunda Anayasa Mahkemesinin yapacağıinceleme yalnızca kanunun kamu yararı amacıyla yapılıp yapılmadığı ilesınırlıdır. Kanun koyucunun kamu yararı anlayışının isabetli olup olmadığıyönündeki değerlendirmeler ise anayasallık denetiminin kapsamı dışındakalmaktadır.
81. Davakonusu kuralın “… yapılan birfesih sebebiyle on yıl boyunca dava tehdidi ile karşı karşıya kalınmasının yeniyatırımlar yapılması konusunda işverenlerin cesaretini kırdığı ve ekonomikanlamda önünü görme ve plan yapma konusunda sıkıntılar yaşanmasına sebep olduğu… sürenin kısaltılmasının, işçinin yeniiş bulma ve geleceğini planlamasına katkı sağlayacağı ve feshe bağlı alacağınıtalep etmek konusunda bir an önce harekete geçmesinin lehine olan delillerinkorunmasına yardımcı olacağı … işçi ve işveren arasındaki uyuşmazlığınolabilecek en kısa sürede çözümlenmesinin sosyal barışa katkı sağlayacağı ...” şeklindeki gerekçesi dikkate alındığındakamu yararını amaçlamadığı söylenemez. Bukonuda yapılacak değişikliklerle kamu yararının gerçekleşip gerçekleşmeyeceğihususu ise yerindeliğe ilişkin olup anayasa yargısı denetiminin kapsamı dışındakalmaktadır.
82. Bu itibarla kanun koyucunun takdir yetkisi kapsamındaiş sözleşmesinin feshine bağlı alacakların zamanaşımı süresini beş yıl olarakbelirlemesinin hukuk devleti ilkesine ve hak arama hürriyetine aykırı bir yönübulunmamaktadır.
83. Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın 2., 13. ve36. maddelerine aykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir.
Ğ. Kanun’un 37. Maddesiyle 399 Sayılı Kanun Hükmünde Kararname’ye (KHK)Eklenen Ek 3. Maddenin İncelenmesi
1. İptal Talebinin Gerekçesi
84. Davadilekçesinde özetle, iptali istenen kuralın teşebbüs ve bağlı ortaklıklardakapsam dışı statüde çalışan personelin hâlihazırdaki statüsü ile doğrudanilişkili olduğu, Anayasa’nın 128. maddesi kapsamında teşebbüs ve bağlıortaklıklar bünyesinde asli ve sürekli görevleri yapan personelin kamugörevlisi vasfı taşıdığı, bu personelin iş ilişkisi nedeniyle sözleşmeden veyakanundan doğan hukuk uyuşmazlıklarının idari yargıya tabi olduğuna ilişkinAnayasa Mahkemesi ve Uyuşmazlık Mahkemesi kararlarının bulunduğu, Anayasa’yaaykırı olarak yargı yerinin değiştirildiği belirtilerek kuralın Anayasa’nın128. maddesine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
2. Anayasa’ya Aykırılık Sorunu
85. 6216 sayılıKanun’un 43. maddesi uyarınca kural ilgisi nedeniyle Anayasa’nın 2., 37., 125.ve 155. maddeleri yönünden de incelenmiştir.
86. 7036sayılı Kanun’un 37. maddesiyle 399 sayılı KHK’ya eklenen ek 3. maddede, KHK’nınek 1. ve geçici 9. maddelerine tâbi teşebbüs ve bağlı ortaklıklarda toplu işsözleşmesi kapsamı dışında çalışan personel ile bu teşebbüs ve bağlıortaklıklar arasında, iş ilişkisi nedeniyle sözleşmeden veya kanundan doğan hertürlü hukuk uyuşmazlıklarına ilişkin dava ve işlerin iş mahkemelerindegörüleceği öngörülmüştür.
87. Anayasa'nın 128. maddesinin birinci fıkrasında, "Devletin,kamu iktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idareesaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiğiaslî ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliylegörülür." denilmektedir. Bu hüküm uyarınca genel idare esaslarına göreyürütülen kamu hizmetlerinin gerektirdiği görevlerden asli ve sürekli niteliktaşıyanların, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülmesi zorunludur.
88. Anayasa’nın 125.maddesinin birinci fıkrasında, “İdarenin her türlü eylem ve işlemlerinekarşı yargı yolu açıktır.”; 155. maddesinin birinci fıkrasında da “Danıştay,idarî mahkemelerce verilen ve kanunun başka bir idarî yargı merciinebırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme merciidir. Kanunla gösterilenbelli davalara da ilk ve son derece mahkemesi olarak bakar.” hükmü yeralmaktadır. Anayasa’nın 37. maddesinde ise“Hiç kimse kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamaz”denilmiştir.
89. Anayasa Mahkemesininkararlarında da belirtildiği üzere tarihsel gelişime paralel olarak Anayasa’daadli ve idari yargı ayrımına gidilmiş ve idari uyuşmazlıkların çözümünde idarimahkemeler yetkili kılınmıştır. Bu nedenle idare hukuku alanına giren konulardaidari yargı, özel hukuk ve ceza hukuku alanına giren konularda adli yargıgörevli bulunmaktadır. Bu durumda idari yargının görev alanına giren biruyuşmazlığın çözümünde adli yargının görevlendirilmesi konusunda kanunkoyucunun mutlak bir takdir yetkisinin bulunduğunu söylemek mümkün değildir.İdari bir uyuşmazlığın çözümü, ancak haklı neden ve kamu yararının bulunmasıhâlinde kanun koyucu tarafından adli yargıya bırakılabilir.
90. İptaliistenen kuralda, 233 sayılı KHK kapsamında bulunmakla birlikte teşebbüs vebağlı ortaklıklardaki personel rejimini düzenleyen 399 sayılı KHK kapsamındabulunmayan teşebbüs ve bağlı ortaklıklarda, toplu iş sözleşmesi kapsamı dışındaçalışan ve genel olarak “kapsam dışı personel” olarak da adlandırılan personelile teşebbüs ve bağlı ortaklık arasında iş ilişkisi nedeniyle sözleşmeden vekanundan doğacak her türlü hukuki uyuşmazlığın iş mahkemelerinde görüleceğidüzenlenmiştir.
91. Kuraldabelirtilen personel Anayasa’nın 128. maddesinde belirtildiği şekilde devletin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlüolduğu kamu hizmetinin gerektirdiği asli ve sürekli görevleri yerine getirenmemurlar veya diğer kamu görevlileri kapsamında bulunmamaktadır. Nitekim Anayasa Mahkemesinin 7/6/2005tarihli ve E.2004/12, K.2005/35 sayılı kararında, İş Kanunu kapsamında çalışankapsam dışı personel dâhil olmak üzere işçiler ile kısmi zamanlı çalışansözleşmeli personelin istihdamında akdi bir durum bulunduğu ve bu kişilereödenecek ücretin belirlenmesinde tarafların serbest iradeleri ilegerçekleştirdikleri akitlerin esas olduğu belirtilerek bu kişilerin Anayasa’nın128. maddesine göre devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamuhizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevleri yürüten ve bir kadro işgaleden personelden farklı statüde oldukları ifade edilmiştir. Benzer şekilde,Anayasa Mahkemesinin 15/3/2007 tarihli ve E.2006/52, K.2007/27 sayılı kararındada 4857 sayılı Kanun’a tâbi olarak çalışan kapsam dışı personelinnakledildikleri andan itibaren kamu görevlisi statüsü kazanacakları vurgulanmaksuretiyle bu kişilerin kapsam dışı personel statüsünde bulundukları süreçtekamu görevlisi olmadıklarına işaret edilmiştir.
92. Teşebbüs vebağlı ortaklıklarda sendikalarla işveren arasında akdedilen toplu iş sözleşmesihükümlerinden yararlanamaması sebebiyle kapsam dışı personel olarakadlandırılan işçi statüsündeki personelin iş kanunları kapsamında özel hukukhükümlerine tabi iş sözleşmeleriyle çalıştığı, kapsam dışı personelin toplu işsözleşmesi sistemi içinde gelişen bir kavram olarak hukuki niteliği itibariyleişçi statüsünde bulunduğunun iş hukuku öğretisinde genel olarak kabul edildiğidikkate alındığında kapsam dışı personelin kamu personeli olaraknitelendirilmesinin mümkün olmadığı, kapsam dışı personel ile teşebbüs ve bağlıortaklıklar arasında iş ilişkisi nedeniyle doğan uyuşmazlıkların adli yargımercilerinin görevi kapsamına alınmasının yukarıda ifade edilen ilkelere aykırıbir yönünün bulunmadığı anlaşılmaktadır.
93. İşmahkemeleri, iş hukuku alanındaki uyuşmazlıkları çözmekle görevli,ihtisaslaşmış adli yargı mahkemeleridir. Bu bakımdan, iptali istenen kuralkapsamında kalan uyuşmazlıkların niteliği gözönünde bulundurulduğundauyuşmazlıkların çözümünde iş mahkemelerinin görevlendirilmesinde Anayasa’yaaykırılık görülmemiştir.
94. Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın 2., 37., 125.,128. ve 155. maddesine aykırı değildir. İptal talebinin reddi gerekir.
IV.YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI TALEBİ
95. Davadilekçesinde özetle, iptali talep edilenkuralların, giderilmesi olanaksız durum ve zararlara yol açacağıbelirtilerek yürürlüklerinin durdurulmasıtalep edilmiştir.
12/10/2017 tarihli ve 7036 sayılı İşMahkemeleri Kanunu’nun;
A. 3. maddesinin;
1. (1) numaralı fıkrasında yer alan “…arabulucuya başvurulmuş olması davaşartıdır” ibaresine,
2. (12) numaralı fıkrasının;
a. Birinci cümlesinde yer alan “…yargılama giderinin tamamından sorumlututulur” ibaresine,
b. Üçüncü cümlesinde yer alan “…yargılama giderleri…” ibaresine,
3. (14) numaralı fıkrasının üçüncü cümlesine,
B. 11. maddesiyle 22/5/2003 tarihli ve 4857sayılı İş Kanunu’nun 20. maddesinin değiştirilen birinci fıkrasının birincicümlesinde yer alan “…arabulucuyabaşvurmak zorundadır” ibaresine,
C. 12. maddesiyle 4857 sayılı Kanun’un 21.maddesine eklenen dördüncü fıkrada yer alan “…dava tarihindeki ücreti esasalarak parasal olarak…” ibaresine,
Ç. 13. maddesiyle 4857 sayılı Kanun’un 91.maddesinin değiştirilen ikinci fıkrasında yer alan “…iş sözleşmesinin devam etmesi kaydıyla…” ibaresine,
D. 15. maddesiyle 4857 sayılı Kanun’a eklenen ek3. maddede yer alan “…beş yıldır” ibaresine,
E. 37.maddesiyle 22/1/1990 tarihli ve 399 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri PersonelRejiminin Düzenlenmesi ve 233 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin BazıMaddelerinin Yürürlükten Kaldırılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararname’yeeklenen ek 3. maddesine,
yönelik iptal talepleri, 11/7/2018 tarihli, E.2017/178,K.2018/82 sayılı kararla reddedildiğinden ilişkin yürürlüğün durdurulması taleplerinin REDDİNE,11/7/2018 tarihinde OYBİRLİĞİYLE
bu madde,cümle ve ibarelere kararverilmiştir.
V. HÜKÜM
12/10/2017 tarihli ve 7036 sayılı İşMahkemeleri Kanunu’nun;
A. 3. maddesinin;
OYBİRLİĞİYLE,1. (1) numaralı fıkrasında yer alan ibaresinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal talebininREDDİNE, “…arabulucuya başvurulmuş olması davaşartıdır”
2. (12) numaralı fıkrasının;
a. Birinci cümlesinde yer alan ibaresinin,“…yargılama giderinin tamamından sorumlututulur”
b. Üçüncü cümlesinde yer alan ibaresinin,“…yargılama giderleri…”
Anayasa’yaaykırı olmadıklarına ve iptal taleplerinin REDDİNE, Serruh KALELİ, OsmanAlifeyyaz PAKSÜT, Celal Mümtaz AKINCI ile Hasan Tahsin GÖKCAN’ın
karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,OYBİRLİĞİYLE,3. (14) numaralı fıkrasının üçüncü cümlesininAnayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal talebinin REDDİNE,
OYBİRLİĞİYLE,B. 11. maddesiyle 22/5/2003 tarihli ve 4857sayılı İş Kanunu’nun 20. maddesinin değiştirilen birinci fıkrasının birincicümlesinde yer alan ibaresinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptaltalebinin REDDİNE, “…arabulucuyabaşvurmak zorundadır”
OYBİRLİĞİYLE,C. 12. maddesiyle 4857 sayılı Kanun’un 21.maddesine eklenen dördüncü fıkrada yer alan ibaresinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptaltalebinin REDDİNE, “…dava tarihindeki ücreti esasalarak parasal olarak…”
OYBİRLİĞİYLE,Ç. 13. maddesiyle 4857 sayılı Kanun’un 91.maddesinin değiştirilen ikinci fıkrasında yer alan ibaresinin Anayasa’yaaykırı olmadığına ve iptal talebinin REDDİNE, “…iş sözleşmesinin devam etmesi kaydıyla…”
3. ibaresinin Anayasa’yaaykırı olmadığına ve iptal talebinin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,D. 15. maddesiyle 4857 sayılı Kanun’a eklenen ekmaddede yer alan“…beş yıldır”
OYBİRLİĞİYLE,E. 37. maddesiyle 22/1/1990 tarihli ve 399sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Personel Rejiminin Düzenlenmesi ve 233 SayılıKanun Hükmünde Kararnamenin Bazı Maddelerinin Yürürlükten Kaldırılmasına DairKanun Hükmünde Kararname’ye eklenen ek 3. maddenin Anayasa’ya aykırı olmadığınave iptal talebinin REDDİNE,
11/7/2018tarihinde karar verildi.
Başkan
Zühtü ARSLAN
Başkanvekili
Engin YILDIRIM
Üye
Serdar ÖZGÜLDÜR
Üye
Serruh KALELİ
Üye
Osman Alifeyyaz PAKSÜT
Üye
Recep KÖMÜRCÜ
Üye
Hicabi DURSUN
Üye
Celal Mümtaz AKINCI
Üye
Muammer TOPAL
Üye
M. Emin KUZ
Üye
Hasan Tahsin GÖKCAN
Üye
Kadir ÖZKAYA
Üye
Rıdvan GÜLEÇ
Üye
Recai AKYEL
Üye
Yusuf Şevki HAKYEMEZ
KARŞIOY
7036 sayılıİş Mahkemeleri Kanunu’nun 3. maddesinin (12) numaralı fıkrasının, taraflardanbirinin geçerli bir mazeret göstermeksizin ilk toplantıya katılmaması sebebiylearabuluculuk faaliyetinin sona ermesi durumunda toplantıya katılmayan taraf,son tutanakta belirtilir ve bu taraf davada kısmen veya tamamen haklı çıksabile YARGILAMA GİDERİNİN TAMAMINDAN SORUMLU TUTULUR şeklindeki birincicümlesinde yer alan “yargılama giderinin tamamından sorumlu tutulur” ibaresiile üçüncü cümlede yer alan “yargılama giderleri” ibaresinin Anayasa’yaaykırılığı nedeniyle iptalleri istenmiştir.
Davacıdilekçesinde, mahkemeye erişim hakkının sınırlanabilir bir hak olduğunu kabulile birlikte kural içeriğinin hakkın özünü zedelediğini meşru bir amaçizlemediğini, başvurucu üzerinde ağır bir yük oluşturduğunu ifade etmiş, hukukyargılama usulünde kanunda yazılı haller dışında aleyhine karar verilentaraftan yargılama giderlerinin alındığını, kısmen haklılıkta giderlerinoransal paylaştırıldığını, davayı gereksiz uzatan ve gider yapılmasına sebepoluştuğunda ise lehine karar verilmiş bile olsa yargılama giderinden sorumlututulabileceğine karar verildiği gözetildiğinde düzenleme hak aramaözgürlüğünün kullanılmasının önünde ek külfet yaratan ekonomik bir engelniteliği taşıdığını, arabuluculuk görüşmesine katılmayan tarafın gereksiz yeredava açılmasına sebep olduğunu varsayarak lehe dahi sonuçlansa katılmayanaleyhine yargılama giderine hükmedilmesinin ölçüsüz ve mahkemeye erişimhakkının önünde bir engel olduğu ifade edilmiştir.
Mahkememizkural hakkında, oyçokluğu ile verdiği 11/7/2018 tarihli kararında, kuralınarabuluculuk kurumuna işlerlik sağlamayı amaçladığını bu nedenle hak aramahürriyetini ortadan kaldırmadığı veya özüne dokunan ölçüsüz bir sınırlamaniteliği olmadığını söylemiştir.
Anayasa’nın36. maddesinde hak arama özgürlüğünün sınırlama sebebi öngörülmemiş ise de buhakkın mutlak olmayıp doğasından kaynaklanan bazı sınırlarının bulunduğuAnayasa’nın 13. maddesinde yer alan güvencelere aykırı olmamak kaydı ileMahkememizin de kabulüdür.
Bu güvencelerin en çok kullanılanlarından biriise ölçülülük yani Devletin sağlayacağı kamu yararı ile bireyin hak veözgürlükleri arasındaki dengeyi gözetme ilkesidir.
Bir hakkınkullanılması önüne konan sınırlama sebebinin bizatihi bir ihlal oluşturmamasıve uygun güvenceleri beraberinde getirmesi zorunludur.
AİHMkararlarında, yargılama giderleri ile bireyin mahkeme kanalı ile iddiasınıispat etme menfaati arasında iyi bir denge sağlanmasını zorunlu görmüştür. Bukapsamda yüksek yargılama giderlerinin hakkın özünü zedelediğine ve ölçüsüz birsınırlama getirdiğine ilişkin kararlar mevcuttur.
Ülkemizdeyargılama usulünün temelini oluşturan hukuk yargılama usulü yasasındaki tümilkelerde yargılamada giderleri kaybedenin ödeyeceğini, davada haklılık payıpaylaştırılıyorsa giderlerin de oransal olarak paylaşılacağı ve gereksiz yeredavayı uzatan ve gider yapılmasına sebebiyet verenin haklı dahi çıksa giderintamamı veya kısmını ödemeye mahkum edilebileceği temel alınmakta veuygulanmaktadır.
Yasa ilebireysel veya toplu iş sözleşmesine dayanan işçi ve işveren alacağı vetazminatın ve işe iade davası ile açılan davalarda, arabulucuya başvurulmasıdava şartı sayılmıştır. Bu süreçte, emeğinden başkaca sermayesi olmayan asgariya da az üstünde ücretle çalışan kişi oldukları nedeniyle, sosyal barışısağlama ve sosyal hukuk devleti olma amacına dönük olarak emek-sermayedengesini kurmak, güçlü yanında güçsüzü korumak, sosyal riskleri üstlenmekgayretlerinin var olduğu ortamda, iptali istenen kural ile iş yargılamahukukunda egemen olan işçinin korunması ve işçi lehine yorum ilkesiişlevselliğinin korunup korunmadığı veya devam edip etmediğinin veya ölçüsüzbir sınırlamaya uğrayıp uğramadığının da düşünülmesi zorunludur.
Bu nedenlerleülkemizde iş hukuku ve yargısı özgün bir hukuk dalı haline gelmiş ve diğerhukuk dallarından ayrışmıştır. O halde Anayasa’nın 13. maddesinde yer alandemokratik hukuk düzeni bu alanda iptal istemine konu karar, gerekçemizde yeralan arabuluculuk kurumuna “işlevsellik” sağlamayı amaçlamak gibi yerindelikifade eden bir gerekçe ile karşılanmamalı, bu özgün alan değerlendirilmeli,kamu yararı taşıyan amaç ile hakka getirilen yaptırım nitelikli müdahalenindoğru bir araç olup olmadığı tartışılmalıdır, amaç bu kurumu işlevsel kılmakise, amaca erişmeyi güçleştiren müdahalenin de Anayasaya aykırı olduğununkabulü gözden uzak tutulmamalıdır.
Arabuluculukkurumu, düzenleme ile işçi ve işveren yönünden bir zorunluluktur. Bu halde işçidoğrudan işverenin karşısına çıkarılmak durumunda kalmakta, güç yönünden eşitkonumda olmayan taraflar arasında görülen uyuşmazlığın bir an öncesonuçlanmasının beklenilmesi, işçinin elde edeceği ekonomik olarak para/faydateorisi karşısında onu yüksek gereksinimi nedeniyle uzlaşma ve anlaşmanınobjektif bir bilirkişice belirlenecek işçiyi alacağından işverence teklifedilecek daha azı bir meblağı kabule yönelttiği yapılan ampirik çalışmalarolduğu araştırmalar sonucunda açıklanmıştır. Ayrıca iptali istenen düzenlemeningerekçesinde yer alan yargının iş yükünün azalacağı, uyuşmazlığı sulh veuzlaşma içinde çözüleceği değerlendirmesinin gerçeğe uygun düştüğü temelhakların nitelikleri ile de uygun olduğu söylenemez.
Hak aramaözgürlüğü, temel hak ve özgürlüklerde gereken şekilde yararlanılmasını vebunların korunmasını sağlayan en etkili güvencelerden birisidir. Bunlardanbiriside mahkemeye erişim hakkıdır.
Bu çerçevedeoluşan Anayasal hükümler, iş hukuku mevzuatı ve arabuluculuk kurumu ve kurumunmeşru amacı birlikte, iptali istenen yargılama giderinden sorumlu tutulmakibaresi yönünden bir bütün olarak değerlendirilmiştir.
Düzenlemedava açan işçi yönünden, zaten ekonomik yetersizlik içinde olup alacağınınbelirlenmesi ve bir an önce emeğinin karşılığına ulaşmayı temin etmek gayesiylezorunlu olarak başvurduğu arabuluculuk toplantısına katılmaması, birmazeretsizlik durumu halinde sonuçta haklı bile çıkacak olsa yargılamagiderlerinin tamamından sorumlu tutulacak ve hatta davasında lehine de vekaletücretine hükmedilmeyecektir. Bu durumda sözleşmeye dayalı işçi alacağı,tazminatı veya işe iade davasında lehine hükme rağmen yargılama harçları vebilirkişi, tanık, keşif ücretleri gibi tüm giderlerden sorumlu hale gelecektir.
İşverentarafından uğratılan zararının giderilmesini isterken, hayatın olağan akışıiçinde mazeretlenemeyecek, mücbir sebep sayılmayabilecek her hangi bir nedenintoplantıya katılmaya engel olabilme olasılığının da var olduğu yaşamda,işverenin hukuksuz işleminin yanında yüklenilecek parasal/mali yük sorumluluğu,işçinin ya da işverenin kendi aleyhine bir arabuluculuk görüşmesine katılmayızorunlu kılmakta ve haklarını aramaktan veya zor halinde olmanın getirdiğibaskı ile hak ettiğinden azına yönelik teklifi kabule götürdüğü dedüşünüldüğünde kuralın hak arama hürriyeti kapsamında mahkemeye erişim hakkınınözüne etki etmediği söylenemeyecektir.
Bu haldetoplantıya katılmayana getirilen bu külfet hukuk devletinde hakkaniyetölçütleri ile bağdaşmadığı gibi birey ile kamu yararı arası dengeölçümlemesinde kamu yararı amacı için doğru araç ve meşru amaca erişmek içingerekli bile olduğu kabul edilse dahi, kural ile gelen müdahale makul, Türkhukukunda davasını kaybeden öder sistematiğine ve istisna ilkesine aykırıdengesiz bir yük getiren ölçüsüz katlanılmaz nitelikli bir düzenlemede olupAnayasa’nın 13. ve 36. maddelerine aykırıdır. Bu nedenle çoğunluk görüşünekatılınmamıştır.
Üye
Serruh KALELİ
KARŞIOY YAZISI
1. İş Mahkemeleri Kanunu’nun 3. maddesinin (12) numaralı fıkrasınınbirinci cümlesinde yer alan ibaresinin ve fıkranın üçüncücümlesinde yer alan ibaresinin, arabuluculuk faaliyetinin ilk toplantı yapılamadansona ermesi üzerine açılacak davalarda yargılama giderlerinin davada haksızçıkan taraf yerine arabuluculuk faaliyetinin ilk toplantısına katılmayan tarafveya taraflar üzerinde bırakılmasını öngördüğü, bu şekilde arabuluculukfaaliyetini teşvik ile tarafları yargıya gitme seçeneğinden caydırmayıamaçladığı anlaşılmaktadır.“…yargılamagiderinin tamamından sorumlu tutulur”“… yargılamagiderleri …”
2. Arabuluculuğa başvurulmasının, işçi veya işveren alacağı ve tazminatıile işe iade davalarında dava şartı olduğu, Kanun’un 3. maddesinin (1) numaralıfıkrasında belirtilmiş; bu kuralda Anayasa’ya aykırılık görülmemiştir.
3. Mahkememiz çoğunluğunca her ne kadar yargılama giderlerinden sorumluolmanın, arabuluculuk yoluyla uyuşmazlığın çözümü yönünde iyi niyetli bir çabagösterilmemesinin bir sonucu olduğu şeklinde değerlendirme yapılmış ise de,yine çoğunluk gerekçesinde belirtildiği üzere, arabuluculuk kurumu,mahkemelerin yerine geçecek bir uyuşmazlık çözüm yolu değildir. Bu nedenle,arabuluculuk yolunun, daha ilk safhada sonuçsuz bırakılması halinde dahi yargıaşamasına sirayet edici, cezalandırıcı ve hak arama hürriyetini sınırlandırıcıetkileri olmamalıdır.
4. Bu nedenle, arabuluculuk faaliyeti henüz ilk toplantı yapılamadansona erse bile, dava şartı yerine geldikten, yargı süreci başladıktan sonra,artık geride kalması gereken arabuluculuk safhasının, tarafların Anayasa’nın36. maddesinde güvence altına alınan hak arama hürriyetini kullanmalarınıanlamsız hale getiren veya önemli ölçüde güçleştiren sınırlayıcı bir etkidoğurmaması gerekir.
5. Esasen her uyuşmazlıkta, taraflardan biri veya her ikisi, uyuşmazlığıyargı önüne gelmeden çözme yönünde mevcut olan hukuki veya fiili imkanlarıkullanmamış, hatta iyi niyetli hareket etmemiş olabilirler. Bu durum, onlarınhak arama hürriyeti kapsamındaki temel haklarının kısıtlanmasını gerektirmez.Tarafların yargı önüne gelmezden önceki karar ve davranışlarının yargıaşamasına taşınarak, davacı veya davalı olarak kullanacakları bazı haklarınınsınırlandırılmasına yol açılması, taraflar arasında tam bir eşitlik sağlanmasıgereken yargı önünde bazı kişiler için daha baştan dezavantajlı durumlaryaratılması, hak arama hürriyetinin özüne dokunan ağır bir müdahale teşkileder.
6. Hak arama hürriyeti kapsamında, yargı mercileri önünde davacı veyadavalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkı, davada haklı çıkantarafın yargılama giderlerinden sorumlu tutulmamasını gerektirir. Yargılamagiderlerini haksız çıkan tarafın üstlenmesi, Anayasa’nın da ötesinde, evrenselbir hukuk kuralıdır. Ancak, iptal istemine konu olan kurallar bu ilkeyi tersineçevirmekte, davacının (ki davacı çoğu kez işçidir) davayı kazansa bilealacağının bazı durumlarda tamamının, bazen de tamamına yakınının yargılamagiderlerine sarf edilmesi nedeniyle eline hiçbir şey geçmemesine yol açmaksuretiyle, yargı mercileri önünde hak aramayı anlamsız ve sonuçsuz halegetirmektedir.
7. Arabuluculuğu teşvik etmek ve iş mahkemelerindeki dava sayısınıazaltmak amacıyla esasen dava şartı öngörülmüş ve uyuşmazlıkların yargıaşamasına gelmeden süratle çözümü için kanuni bir düzenleme yapılmıştır. Bununötesine geçilerek, sırf arabuluculuğu daha etkili kılmak amacıyla, hak aramahürriyetinin kullanımının caydırılması, engellenmesi için demokratik birtoplumda zorunluluk bulunmadığı açıktır. Anayasa, yasa koyucuya bu konudatakdir hakkı vermemektedir.
8. Bu nedenle, iptal istemine konu kuralların, Anayasa’nın 2.maddesindeki sosyal hukuk devleti, 49. maddesindeki çalışanların korunmasıgibi, ilgili görülebilecek diğer hükümleri karşısında incelenmesine gerekkalmaksızın, Anayasa’nın 36. maddesine açıkça aykırılık nedeniyle iptaligerekeceği kanaatiyle çoğunluk görüşüne katılmamaktayım.
Üye
Osman AlifeyyazPAKSÜT
KARŞIOY GEREKÇESİ
1. 7036sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 3. maddesinin (12) numaralı fıkrasının birincicümlesinde, taraflardan birinin geçerli bir mazeret göstermeksizin ilktoplantıya katılmaması sebebiyle arabuluculuk faaliyetinin sona ermesidurumunda, toplantıya katılmayan taraf davada kısmen veya TAMAMEN haklı çıksabile yargılama giderlerinin tamamından sorumlu tutulacağı öngörülmüş olup,cümlede yer alan … ibaresinin iptali istenilmiştir.“yargılama giderlerinin tamamından sorumlututulur “
2.Arabuluculuğa başvurulmasının, işçi veya işveren alacağı ve tazminatı ile işeiade davalarında dava şartı olduğu, Kanun’un 3. maddesinin (1) numaralıfıkrasında belirtilmiş; bu kuralda Anayasa’ya aykırılık görülmemiştir.
3.Arabuluculuk kurumu, mahkemelerin yerine geçecek bir uyuşmazlık çözüm yoludeğildir. Bu nedenle, arabuluculuk yolunun, ilk toplantıya katılmama ya dakatılamama nedeniyle sonuçsuz kalması halinde, yargı aşamasına sirayet edici,cezalandırıcı ve hak arama hürriyetini sınırlandırıcı etkileri olmamalıdır.
4.Arabuluculuk faaliyetinin ilk toplantı yapılamadan sona ermesinden sonra,taraflardan birisinin dava açıp hakkını araması ve davada haklı çıkması halindedavayı kaybetmiş gibi yargılama giderlerinin tamamından sorumlu tutulması,Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan hak arama hürriyetini anlamsızhale getirecektir.
).
5.Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan hak arama özgürlüğünün temelunsurlarından biri mahkemeye erişim hakkıdır. Kişinin uğradığı haksızlığa veyazarara karşı kendisini savunabilmesi ya da maruz kaldığı haksız bir uygulamaveya işleme karşı haklılığını ileri sürüp kanıtlayabilmesi ve zararınıgiderebilmesinin en etkili yolu, yargı mercileri önünde dava hakkınıkullanabilmesidir.Mahkemeye erişimhakkı, bireylerin iddia ve savunmalarını bir yargı mercii önünde ilerisürebilmelerine imkan sağlayan ve adil yargılanma hakkının bir unsuru olarakkabul edilen bir haktır. ( AnayasaMahkemesi’nin 2017/24-112, § 19Bilindiğigibi yargılama giderlerinin haksız çıkan tarafa yüklenmesi, evrensel birkuraldır. Ancak, iptal istemine konu olan kurallar, bu ilkeyi tersineçevirmekte çoğu kez işçi olan davacının, davayı kazansa bile alacağının bazentamamından, bazen de tamamına yakınından vazgeçmesine neden olabilecek, yargımercileri önünde hak aramayı anlamsız hale getirebilecek nitelik taşımaktadır.
6.Anayasa’nın 13. maddesindedenilmektedir. “Temel hak ve hürriyetler, özlerinedokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplerebağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanınsözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerineve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”
Mahkemelerdeki dava sayısını azaltmak,uyuşmazlıkları kısa sürede sonuçlandırmak amacıyla arabuluculuk sistemigetirilmiş ve sisteme başvuru dava şartı olarak kabul edilmişse de, ilkarabuluculuk toplantısınakatılmama veyakatılamama nedeniyle, hak arama sadedinde açılan davayı kazansa dahi kazanantarafın yargılama giderlerinin(bunun içinde dava harçları, tanık, keşif,bilirkişi masrafı ve ücreti ile vekalet ücreti vb. bulunmaktadır) tamamından sorumlu tutulması, sonuçtaölçüsüz bir müdahale ve sınırlamaya neden olmaktadır.
AnayasaMahkemesi bireysel başvuru kapsamında yaptığı değerlendirmelerde, mahkemeyeerişim hakkının bir uyuşmazlığı mahkeme önüne taşıyabilmek ve uyuşmazlığınetkili bir şekilde karara bağlanmasını isteyebilmek anlamına geldiğini, kişininmahkemeye başvurmasını engelleyen veya mahkeme kararını anlamsız hale getiren,bir başka anlatımla mahkeme kararını önemli ölçüde etkisizleştirensınırlamaların mahkemeye erişim hakkını ihlal edebileceğini ifade etmiştir
7. (Özkan Şen, B. No: 2012/791, 7/11/2013, §52).8.Mahkememizin Anayasaya aykırılık ve bireysel başvuru kapsamındaki içtihatlarıgöz önüne alındığında
, iptal istemine konu kuralları, Anayasa’nın 13. Maddesinde öngörülen “ ve 36. Maddesinde ifadeolunan “ilkelerine aykırı gördüğümden ve iptali gerektiği kanaatinde olduğumdan farklıyöndeki çoğunluk görüşüne katılamamaktayım.ölçülülük”hak arama özgürlüğü”Üye
Celal Mümtaz AKINCI
KARŞIOY GEREKÇESİ
7036 sayılı Kanunun 3. maddesininiptali istenilen 12. fıkrasında; arabuluculuk görüşmeleriyle ilgili ilktoplantıya katılmayan tarafın, açılacak davada haklı çıksa dahi yargılamagiderinin tamamından sorumlu tutulacağı, yine toplantıya her iki tarafın dakatılmaması durumunda tarafların yapacakları yargılama giderlerinin kendiüzerlerinde kalacağı belirtilmektedir.
Kanunun 3. maddesinin bütünüincelendiğinde iş hukukuna ilişkin uyuşmazlıkların arabuluculuk yöntemiyleçözümlenmesine öncelik verildiği görülmektedir. Yargılama sürecine girmeksizintarafların iradeleri ile uyuşmazlığın çözümlenmesinde üstün kamu yararınınbulunduğu fikrine dayalı olan arabuluculuğa ilişkin düzenlemenin esası hakkındaMahkememiz çoğunluğu gibi Anayasaya aykırı bulunmadığı görüşüyle oy kullanmışbulunmaktayım. Buna karşın 12. fıkrada öngörülen kural hak arama hürriyetiniihlal eder mahiyettedir.
Bilindiği üzere yargılamagiderleri mahkemeye erişim hakkının bir parçasını oluşturmaktadır. Söz konusugiderler toplantı giderleri olmayıp, açılması muhtemel davada yapılacakyargılama giderlerini kapsamaktadır. Kimi davalarda miktar itibarıyla davanınkonusunu aşabilen veya davacı için büyük yük oluşturan yargılama giderlerinintoplantıya katılmama nedeniyle tarafa yüklenmesi hak arama hürriyeti üzerindeciddi bir baskıya ve caydırıcı etkiye neden olacaktır. Özellikle burada olduğugibi işçi alacakları ve haklarıyla ilgili davalarda, toplantıya katılmamasıhalinde işçinin dava açma iradesi olumsuz yönde etkilenebilecektir.
Arabuluculuk kurumunun başarıyaulaşabilmesi ve kurumun kötüye kullanılmasının önlenmesi bakımından ölçüsüzolmayan bir yatırımın öngörülmesi makul görülebilir. Buna karşılık arabuluculukgörüşmesine katılmayan tarafın yargılama giderinin tamamından sorumlu tutulmasıbu amacı aşan, elverişsiz ve ölçüsüz bir yaptırım niteliğindedir.
Belirtilen nedenlerle, kuralınAnayasanın 36. maddesine aykırı bulunduğu ve iptal edilmesi gerektiğidüşüncesindeyim.
Üye
HasanTahsin GÖKCAN
