İş Sağlığı ve Güvenliği Yükümlülüklerine Aykırılık ve Kaçınılmazlık

______________________________________________________________________

İş kazasından doğan tazminat davalarında yargıyı meşgul eden konulardan biri de, tazminat hesabındaki kusur dağılımıdır. Özellikle olayın gerçekleşmesine neden olduğu düşünülen birden fazla unsurun bulunduğu kazalarda, dağılımın esaslarında ve yönteminde çeşitli sorunlarla karşılaşılmaktadır. Bu yıl içinde yüksek mahkemenin de önüne gelen böyle bir olayda özel daire kararına karşı verilen direnme kararı, konuyu genel kurula taşımıştır. Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun değerlendirmesi ve kararı şu şekildedir (Yarg. HGK.27.2.2013, 2012-10-1141/ 2013- 282);

“ Taraflar arasındaki ‘rücuan tazminat’ davasından dolayı yapılan yargılama sonunda… Mahkemesi’nce davanın kabulüne dair verilen… sayılı kararın incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 10.Hukuk Dairesi’nin 24.10.2011 gün ve 2010/5989 E.-2011/14406 K. sayılı ilamı ile;... 1-Dosyadaki yazılara, toplanan delillere ve hükmün dayandığı gerektirici sebeplere göre, davalı vekilinin tüm, davacı Kurum vekilinin sair temyiz itirazlarının reddi gerekir. 2- Davanın yasal dayanağı 506 sayılı Kanunun 26.maddesi olup, davalının rücu alacağından sorumluluğu, ancak maddede öngörülen koşulların gerçekleşmesi halinde mümkündür. Bu maddeye dayanan rücu davalarında kusurun belirlenmesinde, Mahkemece, öncelikle iş kazasının ne şekilde olduğu, dosya içeriğindeki tüm deliller takdir olunarak, varsa çelişki giderilerek belirlenmeli ve kabul edilen maddi olgular doğrultusunda, kusur oran ve aidiyeti konusunda bilirkişi incelemesine gidilmelidir.

Davaya konu somut olayda, sigortalı, davalı işverene ait işyerinde, inşaatın 2.katına asansörle malzeme taşırken, kalıpların sökümünü yapan işçinin elinden düşen kalıp demirinin, zeminden sekerek sigortalının ayağına çarpması sonucu yaralanmıştır.

Mahkemece, hükme esas alınan, makine ve inşaat mühendisi iş güvenliği uzmanlarınca hazırlanan… tarihli raporda, iş kazasında, işverenin %80 kusurlu bulunduğu, %20 oranında kötü tesadüfün etken olduğu bildirilmiştir.

Bilindiği üzere, anılan yasal düzenleme çerçevesinde kusur durumu saptanırken, iş güvenliği mevzuatına göre hangi önlemlerin alınması gerektiğinin, bu önlemlerin işverence alınıp alınmadığının ve alınmış önlemlere sigortalı işçinin uyup uymadığının 4857 sayılı Kanunun 77. maddesi hükmü doğrultusunda raporda tartışılması gerekir. İşverenin tamamen kusursuz kabul edilebilmesi için, anılan madde gereğince, işyerindeki işçilerin sağlığı ve iş güvenliğini sağlamaya yönelik her türlü tedbiri alması, uygun çalışma ortamı hazırlaması, araçları noksansız bulundurması, işçileri etkin bir biçimde denetlemesi, gözetlemesi, bütün yükümlülüklerini özenle yerine getirmesi gerekir. Kaçınılmazlıktan ise, işveren tarafından tüm bu önlemler alındığı ve kazalı da bu önlemlere uyduğu halde kaza meydana gelmişse söz edilebilecektir. ‘Kaçınılmazlık, sosyal sigortalar uygulamasında, hukuksal ve teknik anlamda, olayın meydana geldiği tarihte geçerli olan bilimsel ve teknik tüm önlemlere rağmen zararın meydana geldiği ve önlenemediği durumları anlatan bir kavram…’ (Prof.Dr.A.Can Tuncay, Kurumun işverene Rücuu-Olayda Kaçınılmazlık Durumu, Sicil İş Hukuku Dergisi, Sayı 4, s. 185) olup; bu halin kabulünün koşulu, “…vuku bulan olaya karşı koyulmazlık hali ve her türlü tedbirin alınmasına rağmen gerçekleşmesi önlenemeyen ve objektif bir kaçınılmazlık durumunun söz konusu olmasıdır. Umulmadık bir hal kaçınılmazlık olarak nitelenemeyecektir. Ummamak, ummayı düşünmemek ve zarar verici olay ile karşılaşmak, kaçınılmazlık olarak değerlendirilemez.” (Prof.Dr.Berin Engin, Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu İşverene Rücuya Nasıl Bakıyor?, Sicil İş Hukuku Dergisi, Sayı 4, s. 139).

Hal böyle olunca, yukarıdaki açıklamalar ışığında, sigortalının yaralanmasına sebep olan iş kazasında kötü tesadüf ve kaçınılmazlıktan söz edilemez. Mahkemece yapılacak iş, iş kazasının gerçekleştiği iş kolu ile işçi sağlığı ve iş güvenliği alanında uzman kişilerden seçilecek bilirkişi kurulundan, yukarıda sıralanan maddi ve hukuki olgular ışığında yapılacak incelemeyle; mevzuat uyarınca hangi önlemlerin alınması gerektiği, bu önlemlerin işverence alınıp alınmadığı ve alınmış önlemlere sigortalının uyup uymadığı yönlerinin yargısal denetime elverir biçimde irdelendiği, çelişkiden uzak rapor alınıp irdelenerek, sonucuna göre hüküm kurmaktan ibarettir

Mahkemece, açıklanan bu maddi ve hukuki olgular gözetilmeksizin, yazılı şekilde hüküm kurulması, usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir… gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

HUKUK GENEL KURULU KARARI

…Dava, iş kazası nedeniyle malûl kalan sigortalıya Kurumca yapılan sosyal sigorta yardımlarının işverenden rücuan tahsili istemine ilişkindir.

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle, davalı şirkete ait işyeri sigortalısının 10.04.2002 tarihinde geçirdiği iş kazası sonucu malûl kaldığını, kazanın sigortalının işyerinde asansörle malzeme taşıdığı esnada bağlantı çubuğunun bacağına çarpması ile meydana geldiğini, iş kazası sonucu maluliyet nedeniyle sigortalıya geçici iş göremezlik ödeneği ödendiği, tedavi masrafı yapıldığı ve gelir bağlandığını, yeterli denetim ve gözetimde bulunmayan işverenin kazanın meydana gelmesinde iş güvenliği ve işçi sağlığı mevzuatı hükümleri gereğince kusurlu olduğunu beyanla, sigortalıya yapılan sosyal sigorta yardımlarından kaynaklanan Kurum alacağının, sarf, onay ve ödeme tarihlerinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı Kayalar İnşaat Ticaret ve Sanayi A.Ş. vekili cevap dilekçesinde özetle, kazalının şirketlerinin daimi işçisi olmadığını, İkitelli Aykosan 2.kısım inşaatı kaba yapı işlerini işçilikli, anahtar teslimi olarak Yüklenici Sözleşmesi imzalayarak alan taşeron Hikmet Çadır’ın işçisi olduğunu, 01.10.2000 tarihli Yüklenici Sözleşmesi uyarınca işyerinde meydana gelecek kaza ile ilgili sorumlulukların taşerona ait olduğunu, olayın tamamen kazalının dikkatsizliği sonucu meydana geldiğini, tüm inisiyatifin kendisinde olduğu sırada ayağına iskele demiri düşmesiyle yaralandığı ve kırık çıkık olmaksızın hastanede sadece dikiş atıldığını, dava konusu ödemelere neden olan olayın başka bir işveren yanında geçirdiği kazada meydana geldiğini, iş ihale ve sözleşme yoluyla taşerona devredildiğinden alabilecekleri bir emniyet tedbiri bulunmadığını belirterek, davanın reddini savunmuştur.

Yerel Mahkemece, sigortalı tarafından açılan tazminat davasında alınan kusur raporu ile aynı mahiyette olan kusur bilirkişi raporu uyarınca iş kazasının meydana gelmesinde işverenin %80 kusurlu olduğu, olayda %20 oranında kaçınılmazlık faktörünün rol oynadığı, sonuç olarak işverenin Kurum zararının %90’ından sorumlu olduğu gerekçesiyle, davanın kabulüne dair verilen karar, taraf vekillerinin temyizleri üzerine, Özel Daire tarafından yukarıda açıklanan gerekçelerle bozulmuş, mahkemece, önceki gerekçe genişletilmek suretiyle direnme kararı verilmiştir. Direnme kararı, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Uyuşmazlık, sigortalının malûliyetine neden olan iş kazasının meydana gelmesinde kötü tesadüf veya kaçınılmazlığın etkisinin bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır. Kurum, iş kazalarıyla meslek hastalıkları halinde sigortalılara ve bunların ölümü halinde haksahibi kimselerine sağlamakla ödevli olduğu sosyal sigorta yardımlarını, gene Sosyal Sigortalar Kanunu’na dayanarak ödettirme hakkına sahiptir. Bu ödettirme hakkı Kanunun 10 ve 26.maddelerinden kaynaklanmaktadır. Gerçekten, Kurum “işe giriş bildirgesi” verilmeksizin çalıştırılan sigortalıya yapmış olduğu yardımları (zararı doğuran sosyal sigorta olayının meydana gelişinde kusuru olsun ya da olmasın), 10.maddeye dayanarak işverene ödettirebilmekte; 26.maddeden yararlanarak da “işe giriş bildirgesinin” verilmiş olup olmadığına bakılmaksızın, belirli sorumluluk hallerinin ve kusur durumunun gerçekleşmesi takdirinde zarara neden olanlara başvurabilmektedir (Çenberci, Mustafa, Sosyal Sigortalar Kanunu Şerhi, 1977, s.290).

Davanın yasal dayanağı olay tarihinde yürürlükte bulunan mülga 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu’nun 26.maddesidir. 506 Sayılı Kanunun “İşverenin sorumluluğu” başlıklı 26.maddesi: “(Değişik birinci fıkra: 20/6/1987-3395/2 md.) İş kazası ve meslek hastalığı, işverenin kastı veya işçilerin sağlığını koruma ve işgüvenliği ile ilgili mevzuat hükümlerine aykırı hareketi veyahut suç sayılabilir bir hareketi sonucu olmuşsa, Kurumca sigortalıya veya haksahibi kimselerine yapılan veya ileride yapılması gerekli bulunan her türlü giderlerin tutarları ile gelir bağlanırsa bu gelirlerinin 22'nci Maddede belirtilen tarifeye göre hesaplanacak sermaye değerleri toplamı (sigortalı veya haksahibi kimselerin işverenden isteyebilecekleri miktarlarla sınırlı olmak üzere-Any. Mhk 23.11.2006 tarih 2003/10 esas-2006/106 kararı ile iptal) Kurumca işverene ödettirilir. (Ek cümle:29/7/2003-4958/28 md.) İşçi ve işveren sorumluluğunun tespitinde kaçınılmazlık ilkesi dikkate alınır. İş kazası veya meslek hastalığı, 3'üncü birkişinin kasıt veya kusuru yüzünden olmuşsa, Kurumca bütün sigorta yardımları yapılmakla beraber zarara sebep olan 3'üncü kişilere ve şayet kusuru varsa bunları çalıştıranlara Borçlar Kanunu hükümlerine göre rücu edilir. (Ek: 24/10/1983-2934/3 md.) Ancak; iş kazası veya meslek hastalıkları sonucu ölümlerde bu Kanun uyarınca hak sahiplerine yapılacak her türlü yardım ve ödemeler için, iş kazası veya meslek hastalığının meydana gelmesinde kasdı veya kusuru bulunup da aynı iş kazası veya meslek hastalığı sonucu ölen sigortalının hak sahiplerine Kurumca rücu edilemez.” Hükmünü içermektedir.

Madde hükmüne göre, iş kazası nedeniyle Kurumca yapılan sosyal sigorta yardımlarından dolayı Kuruma karşı sorumlu olanlar: işverenler ve üçüncü kişilerdir. Maddenin birinci fıkrası, işverenin hangi hallerde sorumlu tutulacağına ilişkin hükümler içermekte olup, Kurum ve işveren dışındaki kişileri ifade eden üçüncü kişinin sorumluluğu ise ikinci fıkrada düzenlenmiştir.

Görüldüğü üzere madde kusur esasına dayalı olarak düzenlenmiştir. Kurumun, ödettirme hakkının doğumu, bir başka anlatımla, zarardan sorumlu tutulma, maddenin öngördüğü koşulların gerçekleşmesine bağlıdır. Anılan koşullar, Kurumun ödettirme hakkını kendilerine yöneltebileceği kişilere göre değişiktir. Bununla birlikte koşulların bir kesimi, zarardan sorumlu olanların tümü için ortaklaşadır (Çenberci, M., a.g.e., s.302, 303).

Tüm sorumlular için ortak olan koşullar: zarara uğrayanın sigortalı niteliğini taşıması; zararın iş kazası veya meslek hastalığı sonucu meydana gelmiş olması ve bu iş kazası veya meslek hastalığıyla işveren ya da üçüncü kişi arasında uygun neden-sonuç bağlantısı olmasıdır. İşveren bakımından özel koşullar ise: işverenin kasdı; işçilerin sağlığını koruma ve iş güvenliği ile ilgili mevzuat hükümlerine aykırı hareketi veya suç sayılır hareketinin bulunmasıdır.Nitekim bu husus Hukuk Genel Kurulu’nun 27.11.2002 gün ve 2002/10-1032 E. 2002/1019 K. sayılı kararında da aynen kabul edilmiştir.

Görüldüğü üzere, işverenin sorumluluğu, kusur sorumluluğu olup, bu sorumluluk; işverenin kastı, işçilerin sağlığını koruma ve iş güvenliği ile ilgili mevzuat hükümlerine aykırı hareketi veya suç sayılır eyleminin gerçekleşmesine bağlanmıştır. İşveren, çalıştırdığı sigortalıları iş kazaları ve meslek hastalıklarından korumak üzere, iş kazalarını ve meslek hastalıklarını önleyecek tedbirleri almak ve bunları titizlikle uygulamakla yükümlüdür. Eğer işveren bu konuda gerekli titizliği göstermezse, meydana gelen iş kazası ve meslek hastalığı ile ilgili olarak sorumlu tutulacak ve Kurum bu konuda yapmış olduğu harcamaları işverene ödettirebilecektir (Alper, Yusuf, Sosyal Sigortalar, 2003, 4. Baskı, s.250). İşveren, sadece maddenin belirlediği sayılı ve sınırlı durumlarda sorumlu tutulduğu için, kaçınılmaz dış etkenlerden, kötü rastlantılardan, teknik arıza ve araç ve gereçlerdeki yapım hatalarından sorumlu bulunmamaktadır. İşveren, kusurun tümü başkalarında ise ve kendisine hiçbir kusur yükletilemiyorsa, gene Kurumun yaptığı yardımlardan sorumlu değildir (Çenberci, M., a.g.e., s.311, 312).Nitekim 506 sayılı Kanunun 26.maddesine 4958 sayılı Kanunun 28.maddesi ile eklenen cümle uyarınca, işçi ve işveren sorumluluğunun tespitinde kaçınılmazlık ilkesi dikkate alınır. Bu nedenle maddenin sorumluluk koşullarının belirlenmesinde “kaçınılmazlık” kavramının da açıklığa kavuşturulmasında zorunluluk bulunmaktadır.

Özel hukukta sözleşme ilişkilerinde veya haksız fiillerde borçlunun ya da failin sorumluluğunu belirlerken fiille (ya da sebeple) sonuç arasında bulunması gereken uygun illiyet bağı kurulamaz, ya da kesilir ise borçlu ya da fail, sonuçtan sorumlu tutulamaz. Uygun illiyet bağını kesen sebepler başlıca üç tanedir; mücbir sebep, zarar görenin kusuru ve üçüncü kişinin kusuru. Kaçınılmazlık, uygun illiyet bağını kesen sebeplerden en önemli olanı olup mücbir sebebin bir unsurudur. Doktrinde mücbir sebep; genel bir davranış normunun veya borcun ihlaline mutlak ve kaçınılmaz bir şekilde yol açan öngörülemez, karşı konulamaz ve dışarıdan gelen olağanüstü bir olay olarak tanımlanır. Mücbir sebep çoğunlukla yıldırım düşmesi, kasırga, deprem, sel gibi bir doğa olayı olabileceği gibi bazen savaş, genel grev, askeri darbe gibi beşeri ya da sosyal bir olay, hatta ithal yasağı, kamulaştırma gibi hukuki bir olay da olabilir. Mücbir sebep teşkil eden olay, umulmayan hale göre daha şiddetli ve mutlak bir kaçınılmazlık arzederken, umulmayan hal daha sınırlı bir etkiye sahiptir. Mücbir sebep borçlu veya sorumlunun işletme veya faaliyetine yabancı, dışarıdan gelen bir olay iken, umulmayan hal işletme veya faaliyet içi bir olay da olabilir. Mücbir sebepte öngörülemezlik ve kaçınılmazlık objektif yani herkes için geçerli olup, mutlak bir anlam taşır. Kaçınılmazlığın mutlaklığından amaç, teknik ve bilimin o andaki verilerine göre mevcut her türlü önlem alınsa, her türlü özen gösterilse bile ihlalin, dolayısıyla zararlı sonucun hiç kimse tarafından önlenememesidir. İsviçre Federal Mahkemesine göre de mücbir sebep teşkil eden bir olayın zarar verici sonucu, herkes için kaçınılmaz ve mutlak anlamda önlenmesi imkansız kısacası kaçınılmazlık objektif olmalıdır. Kaçınılmazlık, bir ilke olmayıp borçluyu borcundan kurtaran ya da borçlunun fiili ile buna bağlanan hukuki sonuç arasındaki uygun illiyet bağını kesen mücbir sebep ya da umulmayan halin (kazanın) en önemli unsurudur (Tuncay, Can, Kurumun İşverene Rücuu-Olayda Kaçınılmazlık Durumu, MESS Sicil Dergisi, Aralık 2006, s.185-187).

Bilindiği üzere, kaçınılmazlık, önüne geçmenin imkansız olduğu veya hangi önlem alınırsa alınsın, hangi boyutta dikkat edilirse edilsin oluşması engellenemeyen fiiller ve olaylardır. Genel olarak nitelendirmek gerekirse, kaçınılmazlık demek, vuku bulan olaya karşı koyulmazlık hali ve her türlü tedbirin alınmasına rağmen gerçekleşmesi önlenemeyen ve objektif bir kaçınılmazlık durumunun söz konusu olmasıdır. Umulmadık bir hal kaçınılmazlık olarak nitelenmeyecektir. Ummamak, ummayı düşünmemek ve zarar verici olay ile karşılaşmak kaçınılmazlık olarak değerlendirilemez (Ergin, Berin, Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu İşverene Rücuya Nasıl Bakıyor, MESS, Sicil Dergisi, Aralık 2006, s.138, 139).

Gerek Mülga 1475 Sayılı İş Kanunu’nun 73, gerekse 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 77.maddeleri uyarınca, işverenler işyerlerinde işçi sağlığı ve iş güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmakla yükümlüdür. Hatta, mevzuatta yer almamış olsa bile işveren, işçi sağlığı ve iş güvenliği yönünden aklın, bilimin, tekniğin gerekli gördüğü her türlü önlemi almak zorundadır.

Bununla birlikte, iş kazalarının ancak tümüyle kaçınılmaz olduğu durumlarda işverenin sorumluluğundan söz edilemez. Kaçınılmaz bir nedenden kaynaklanan iş kazası veya meslek hastalığından ötürü işverenin sorumlu tutulması için ilgili mevzuatın öngördüğü tüm önlemlerin alınmış olması gerekir.

Kaçınılmazlık nedeniyle bir iş kazası veya meslek hastalığı meydana gelmişse bu takdirde işverenin mevzuat gereği almakla yükümlü olduğu tüm önlemleri almış olması durumunda artık sorumlu olmayacaktır, çünkü tüm önlemlere rağmen önlenmesi mümkün olmayan bir durum sözkonusu olduğundan işveren sorumlu olmayacaktır (Ergin, B., a.g.m., s.139). Nitekim, iş kazasında kaçınılmazlıktan sözedilebilmesi için İş Kanunu’na göre işverenin, işyerinde çağın ve teknolojinin gerektirdiği önlemleri almasına rağmen iş kazasının meydana gelmiş olması gerektiği Hukuk Genel Kurulu’nun 06.10.1999 gün ve 1999/10-687 E.-1999/775 K. ile 16.10.1985 gün ve 1985/10-197 E. 1985/826 K. sayılı kararlarında da aynen benimsenmiştir.

Somut olayın incelenmesinde, yerel mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda, iş kazasının meydana gelmesinde işverenin %80 kusurlu olduğu ancak %20 oranında kötü tesadüfün rol oynadığı tespiti yapılmış ise de, yukarıda yapılan açıklamaların ışığında, özellikle işverenin Yapı İşlerinde İşçi Sağlığı ve İş Güvenliği Tüzüğü hükümlerine aykırı hareketlerinin varlığının tespit edilmiş olması karşısında, iş kazasının meydana gelmesinde kaçınılmazlık faktörünün rol oynadığından bahsetmek ve işverenin rücu ile sorumlu olduğu miktarın belirlenmesinde kaçınılmazlığı dikkate almak mümkün değildir.

Bu durumda, mahkemece yapılacak iş, iş kazasının gerçekleştiği iş kolu ile işçi sağlığı ve iş güvenliği alanında uzman kişilerden seçilecek bilirkişi kurulundan, yukarıda sıralanan maddi ve hukuki olgular ışığında yapılacak incelemeyle; mevzuat uyarınca hangi önlemlerin alınması gerektiği, bu önlemlerin işverence alınıp alınmadığı ve alınmış önlemlere sigortalının uyup uymadığı yönlerinin yargısal denetime elverir biçimde irdelendiği rapor alınarak sonucuna göre hüküm kurulması gerekirken, işyeri koşulları gereğince ve yeterince araştırılıp saptanmadan, %20 kötü tesadüf olgusuna dayanan kusur raporunun hükme dayanak yapılmış olması isabetsizdir.

O halde, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere göre, Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır…”

Değerlendirme:

1- Dava konusu uyuşmazlık, iş kazası sebebiyle yapılan sigorta yardımlarının, sorumluya rücüuna ilişkindir. Olayda, sigortalı, davalı işverene ait işyerinde, inşaatın ikinci katına asansörle malzeme taşırken, kalıpların sökümünü yapan işçinin elinden düşen kalıp demirinin, zeminden sekerek sigortalının ayağına çarpması sonucu yaralanmıştır.

2- Davacı taraf, davalı şirkete ait işyeri sigortalısının geçirdiği iş kazası sonucu malûl kaldığını, kazanın sigortalının işyerinde asansörle malzeme taşıdığı esnada bağlantı çubuğunun bacağına çarpması ile meydana geldiğini, iş kazası sonucu maluliyet nedeniyle sigortalıya geçici iş göremezlik ödeneği ödendiği, tedavi masrafı yapıldığı ve gelir bağlandığını, yeterli denetim ve gözetimde bulunmayan işverenin kazanın meydana gelmesinde iş güvenliği ve işçi sağlığı mevzuatı hükümleri gereğince kusurlu olduğunu ileri sürerek, sigortalıya yapılan sigorta yardımlarından kaynaklanan kurum alacağının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

3- Davalı işveren ise, kazalanan işçinin şirketlerinin daimi işçisi olmadığını, kaba inşaat işini Yüklenici Sözleşmesi imzalayarak anahtar teslimi verdikleri taşeronun işçisi olduğunu, Yüklenici Sözleşmesi uyarınca işyerinde meydana gelecek kaza ile ilgili sorumlulukların taşerona ait olduğunu, olayın tamamen kazalının dikkatsizliği sonucu meydana geldiğini, tüm inisiyatifin kendisinde olduğu sırada ayağına iskele demiri düşmesiyle yaralandığı ve kırık çıkık olmaksızın hastanede sadece dikiş atıldığını, dava konusu ödemelere neden olan olayın başka bir işveren yanında geçirdiği kazada meydana geldiğini, iş ihale ve sözleşme yoluyla taşerona devredildiğinden alabilecekleri bir emniyet tedbiri bulunmadığını belirterek, davanın reddini istemiştir.

4- Yerel Mahkeme, sigortalı tarafından açılan tazminat davasında alınan kusur raporu ile aynı mahiyette olan kusur bilirkişi raporu uyarınca iş kazasının meydana gelmesinde işverenin %80 kusurlu olduğu, olayda %20 oranında kötü tesadüf (kaçınılmazlık) faktörünün rol oynadığını kabul ederek, işverenin kurum zararının %90’ından sorumlu olduğu gerekçesiyle, davanın kabulüne karar vermiştir.

5- Yüksek mahkeme kararı bozmuştur. Bozma gerekçesinde de özetle, kusur durumu saptanırken, iş güvenliği mevzuatına göre hangi önlemlerin alınması gerektiğinin, bu önlemlerin işverence alınıp alınmadığının ve alınmış önlemlere sigortalı işçinin uyup uymadığının 4857 sayılı Kanunun 77. maddesi hükmü doğrultusunda raporda tartışılması gerektiğini belirtmiştir. Daireye B işverenin tamamen kusursuz kabul edilebilmesi için, anılan madde gereğince, işyerindeki işçilerin sağlığı ve iş güvenliğini sağlamaya yönelik her türlü tedbiri alması, uygun çalışma ortamı hazırlaması, araçları noksansız bulundurması, işçileri etkin bir biçimde denetlemesi, gözetlemesi, bütün yükümlülüklerini özenle yerine getirmesi gerekir. Kaçınılmazlık ise daha farklı bir yapıdır. Bu yapıda işveren tarafından tüm önlemler alındığı ve kazalı da bu önlemlere uyduğu halde kaza meydana gelir. Kaçınılmazlığın kabul edilebilmesi için, meydana gelen olaya karşı konulamaması, her türlü tedbirin alınmasına rağmen gerçekleşmesinin önlenememesi gerekir. Ancak böyle bir durumda objektif bir kaçınılmazlık durumundan söz edilebilir. Dolayısıyla, umulmadık bir hal kaçınılmazlık sayılamaz. Bu bakış açısından hareket edildiğinde, dava konusu olaydaki kazanın, kötü tesadüf ve kaçınılmazlıktan kaynaklandığı söylenemez. O sebeple zarar sebebiyet veren kazanın gerçekleşmesinde, mevzuat uyarınca hangi önlemlerin alınması gerektiği, bu önlemlerin işverence alınıp alınmadığı ve alınmış önlemlere sigortalının uyup uymadığı yönleri uzman heyet tarafından incelenmelidir.

6- Yerel mahkeme bozma kararına karşı direnmiştir. Konu Yargıtay Hukuk Genel Kuruluna taşınmıştır. Genel kurula göre uyuşmazlık, sigortalının malûliyetine neden olan iş kazasının meydana gelmesinde kötü tesadüf veya kaçınılmazlığın etkisinin bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.

7- Genel Kurula göre davanın yasa dayanağı olan 506 sayılı yasanın 26.maddesine göre, iş kazası nedeniyle kurumca yapılan sosyal sigorta yardımlarından dolayı kuruma karşı sorumlu olanlar, işveren ve üçüncü kişilerdir. Madde kusur esasına dayalı olarak düzenlenmiştir. Kurumun, ödettirme hakkının doğumu, bir başka anlatımla, zarardan sorumlu tutulma, maddenin öngördüğü koşulların gerçekleşmesine bağlıdır. Anılan koşullar, Kurumun ödettirme hakkını kendilerine yöneltebileceği kişilere göre değişiktir. Bununla birlikte koşulların bir kesimi, zarardan sorumlu olanların tümü için ortaklaşadır. Tüm sorumlular için ortak olan koşullar, zarara uğrayanın sigortalı niteliğini taşıması, zararın iş kazası veya meslek hastalığı sonucu meydana gelmesi ve bu iş kazası veya meslek hastalığıyla işveren ya da üçüncü kişi arasında uygun neden-sonuç bağlantısı olmasıdır. İşveren bakımından özel koşullar ise, işverenin kasdı, işçilerin sağlığını koruma ve iş güvenliği ile ilgili mevzuat hükümlerine aykırı hareketi veya suç sayılır hareketinin bulunmasıdır. Dolayısıyla işveren, çalıştırdığı sigortalıları iş kazaları ve meslek hastalıklarından korumak üzere, iş kazalarını ve meslek hastalıklarını önleyecek tedbirleri almak ve bunları titizlikle uygulamakla yükümlüdür. Eğer işveren bu konuda gerekli titizliği göstermezse, meydana gelen iş kazası ve meslek hastalığı ile ilgili olarak sorumlu tutulur ve kurum bu konuda yapmış olduğu harcamaları işverene ödettirebilir. İşveren, sadece maddenin belirlediği sayılı ve sınırlı durumlarda sorumlu tutulduğu için, kaçınılmaz dış etkenlerden, kötü rastlantılardan, teknik arıza ve araç ve gereçlerdeki yapım hatalarından sorumlu olmaz. Nitekim 506 sayılı Kanunun 26.maddesine 4958 sayılı Kanunun 28.maddesi ile eklenen cümle uyarınca, işçi ve işveren sorumluluğunun tespitinde kaçınılmazlık ilkesi dikkate alınır.

8- Kaçınılmazlığın işverenin kuruma karşı sorumluluğunu o oranda ortadan kaldırıyor olması, kavramsal olarak üzerinde düşünmeyi gerektirmektedir. Kaçınılmazlıktan ne anlaşılmalıdır.?

9- Genel kurul kararında bu konuda çeşitli değerlendirmelere yer verilmiştir. Buna göre, özel hukukta sözleşme ilişkilerinde veya haksız fiillerde borçlunun ya da failin sorumluluğunu belirlerken fiille sonuç arasında bulunması gereken uygun illiyet bağı kurulamaz, ya da kesilir ise borçlu ya da fail, sonuçtan sorumlu tutulamaz. Uygun illiyet bağını kesen sebepler başlıca üç tanedir; mücbir sebep, zarar görenin kusuru ve üçüncü kişinin kusuru. Kaçınılmazlık, uygun illiyet bağını kesen sebeplerden en önemli olanı olup mücbir sebebin bir unsurudur. Mücbir sebepte öngörülemezlik ve kaçınılmazlık objektif yani herkes için geçerli olup, mutlak bir anlam taşır. Kaçınılmazlığın mutlaklığından amaç, teknik ve bilimin o andaki verilerine göre mevcut her türlü önlem alınsa, her türlü özen gösterilse bile ihlalin, dolayısıyla zararlı sonucun hiç kimse tarafından önlenememesidir. İsviçre Federal Mahkemesine göre de mücbir sebep teşkil eden bir olayın zarar verici sonucu, herkes için kaçınılmaz ve mutlak anlamda önlenmesi imkansız kısacası kaçınılmazlık objektif olmalıdır. Kaçınılmazlık, bir ilke olmayıp borçluyu borcundan kurtaran ya da borçlunun fiili ile buna bağlanan hukuki sonuç arasındaki uygun illiyet bağını kesen mücbir sebep ya da umulmayan halin (kazanın) en önemli unsurudur. Bilindiği üzere, kaçınılmazlık, önüne geçmenin imkansız olduğu veya hangi önlem alınırsa alınsın, hangi boyutta dikkat edilirse edilsin oluşması engellenemeyen fiiller ve olaylardır. Genel olarak nitelendirmek gerekirse, kaçınılmazlık demek, vuku bulan olaya karşı koyulmazlık hali ve her türlü tedbirin alınmasına rağmen gerçekleşmesi önlenemeyen ve objektif bir kaçınılmazlık durumunun söz konusu olmasıdır. Umulmadık bir hal kaçınılmazlık olarak nitelendirilemez. İş Kanununa göre, işverenler işyerlerinde işçi sağlığı ve iş güvenliğinin sağlanması için gerekli her türlü önlemi almak, araç ve gereçleri noksansız bulundurmakla yükümlüdür. Hatta, mevzuatta yer almamış olsa bile işveren, işçi sağlığı ve iş güvenliği yönünden aklın, bilimin, tekniğin gerekli gördüğü her türlü önlemi almak zorundadır. Bununla birlikte, iş kazalarının ancak tümüyle kaçınılmaz olduğu durumlarda işverenin sorumluluğundan söz edilemez. Kaçınılmazlık nedeniyle bir iş kazası veya meslek hastalığı meydana gelmişse bu takdirde işveren, mevzuat gereği almakla yükümlü olduğu tüm önlemleri almış olması durumunda sorumlu olmaz.

10- Yargıtay Hukuk Genel Kuruluna göre davaya konu uyuşmazlıkta, işverenin Yapı İşlerinde İşçi Sağlığı ve İş Güvenliği Tüzüğü hükümlerine aykırı hareketlerinin varlığı tespit edilmiştir. O sebeple, iş kazasının meydana gelmesinde kaçınılmazlık faktörünün rol oynadığından bahsetmek ve işverenin rücu ile sorumlu olduğu miktarın belirlenmesinde kaçınılmazlığı dikkate almak mümkün değildir. Yapılması gereken, mevzuat uyarınca hangi önlemlerin alınması gerektiği, bu önlemlerin işverence alınıp alınmadığı ve alınmış önlemlere sigortalının uyup uymadığı yönlerinin yargısal denetime elverir biçimde irdelendiği rapor alınarak sonucuna göre hüküm kurmaktır. Davanın yukarıdaki seyri sonunda varılan sonuç şu şekilde özetlenebilir. Genel Kurula göre, işverenin İSG mevzuatına aykırı hareketi tespit edilmiş ise kaçınılmazlıktan söz edilemez.

11- Bu noktaya ilişkin değerlendirmelere geçmeden önce iş kazalarından kaynaklanan sorumluluklarda aranan nedensellik bağına değinmekte yarar görüyoruz. Uygun nedensellik bağının belirlenmesinde, SGK ve işverenin sorumlulukları açısından ikili bir ayrıma gidilebilir. Bunlardan ilki, sosyal sigortalar hukuku anlamında iş kazasının oluşumunda aranan nedensellik bağıdır. İkincisi ise, bireysel iş hukuku anlamında iş kazasını, yani işverenin kişisel sorumluluğunu doğuran iş kazasını oluşturacak olan nedensellik bağıdır. Nedensellik bağı, olayların normal akışına ve genel hayat tecrübelerine göre gerçekleşen türden zararlı bir sonucu meydana getirmeye elverişli ya da böyle bir sonucun gerçekleşmesini kolaylaştıran sebeple sonuç arasındaki bağı ifade eder. Sosyal Sigortalar Kanunu anlamında iş kazasının oluşabilmesi ve böylelikle çalışanların sigorta yardımlarına hak kazanabilmeleri, öncelikle kaza ile meydana gelen zarar arasında uygun nedensellik bağı olmasını gerektirir. Yani işçinin uğramış olduğu zarar, karşı karşıya kaldığı kazanın uygun bir sonucu olmalıdır. Kanımızca, kaza ile ortaya çıkan zarar arasında uygun nedensellik bağı bulunan bir olayın sosyal sigortalar hukuku anlamında iş kazası sayılabilmesi için başka bir nedensellik bağının aranması gerekmez. Yani ortaya çıkan kazanın, yürütülen iş ile uygun nedensellik bağı içinde bulunması aranmaz. Kazanın 5510 sayılı yasanın 13/I hükmünde sayılan hallerden birinde gerçekleşmiş olması iş kazasının varlığı için yeterli olur. Dolayısıyla işle ilgisi olup olmadığına bakılmaksızın 13. maddenin ilk fıkrasında beş bent olarak sayılan hallerde gerçekleşen kazalar iş kazası kabul edilerek sigorta yardımları sağlanır.

Sosyal Sigortalar Kanunu anlamında iş kazasının varlığı için aranan kazayla zarar arasındaki nedensellik bağının kesilebilmesi mümkündür. Yasanın 13. maddesinin ilk fıkrasında sayılan hallerde gerçekleşen kazanın sebep olduğu ilk zararın nihai zarar ile bir bağlantısının olmaması halinde, kazayla zarar arasındaki uygun nedensellik bağının kesildiğinden söz edilebilir. Örneğin işyerindeki güneş çarpması ile oteldeki kalp krizi arasında nedensellik bağı bulunmuyorsa, sorumluluğun doğmayacağı kabul edilir.

Uygun nedensellik bağını kesen nedenlerden ilki kazalanan işçinin kusurunun ağırlığıdır. Buna göre işçi kendi davranışı sonucunda iş kazasına uğradıysa ve anılan davranışı kazanın iş ile olan uygun nedensellik bağını ortadan kaldırıyorsa işverenin sorumluluğuna gidilemez. Sözü edilen sonucun doğabilmesi, işçinin eyleminin iş ile kaza arasındaki uygun nedensellik bağını ikinci plana itebilecek yoğunluğa ulaşmasına bağlıdır (Haluk Tandoğan, Türk Mesuliyet Hukuku, Ankara 1961, 81). Ancak bu kusurun kasıt düzeyinde olması gerektiği anlamına gelmez. Kazalanan işçinin ağır ihmali de nedenselliği kesebilir. Yoğunlukları bu bağlantıyı kesebilecek düzeyde bulunmayan kusur dereceleri ise sadece işverence ödenecek maddi tazminattan indirim nedeni olabilir.

Üçüncü kişinin kusurlu davranışı, işverenin iş kazasından doğan sorumluluğunu ortadan kaldıran sebeplerin ikincisidir. Söz konusu üçüncü kişi, işverenin bir başka işçisi ya da işverenle bağlantısı olmayan diğer bir şahıs olabilir. Anılan kimselerin davranışlarının uygun nedensellik bağını kesebilmesi ve işvereni sorumluluktan kurtarabilmesi belirli bir yoğunluğa ulaşmalarına bağlıdır. Dolayısıyla anılan nedensellik bağının bir başka işçi ya da üçüncü kişi tarafından kesilmesi halinde işveren, sorumluluktan kurtulur. Üçüncü kişinin kusur durumunun işle kaza arasındaki uygun nedensellik bağını kesebilmesi için kasıt düzeyinde olması zorunlu değildir. Daha alt derecedeki kusurlu hareketlerin de aynı sonucu doğurabilmeleri mümkün olmalıdır. Burada önemli olan üçüncü kişinin kusurunun derecesinden çok, fiilinin ortaya çıkardığı zararın büyüklüğüdür.

İşverenin sorumluluğunu kaldıran sebeplerden sonuncusu mücbir sebeptir. Kazalanan işçinin ve üçüncü kişinin kusurunun nedenselliği kestiği hallerde olduğu gibi burada da işverenin sorumlu tutulması adalet ve hakkaniyete aykırı görülmüştür.

12- İnceleme konusu olaydaki dikkat çekici nokta kaçınılmazlığın, kusur dağılımındaki etkisidir. Kararda da belirtildiği gibi bir ilke olmayıp borçluyu borcundan kurtaran ya da borçlunun fiili ile buna bağlanan hukuki sonuç arasındaki uygun illiyet bağını kesen mücbir sebep ya da umulmayan halin en önemli unsuru sayılan kaçınılmazlığın temelinde, önüne geçilmesi imkansız olan, hangi önlem alınırsa alınsın, hangi boyutta dikkat edilirse edilsin oluşması engellenemeyen fiiller ve olaylar yatar. Dolayısıyla kaçınılmazlık var denildiğinde, engellenemeyen bir durumun gerçekleştiği vurgulanmak istenir.

13- Bu anlayıştan hareket edildiğinde, İSG önlemlerine aykırılık ile kaçınılmazlığı bir arada değerlendirmemek gerekir. Zira iş kazalarında işverenin iş sağlığı ve güvenliği önlemlerini alma yükümlülüğünün ihlali ile kaçınılmazlık, farklı kavram ve etkenlerdir. Bir kazanın gerçekleşmesi tümüyle İSG yükümlülüklerine aykırı eylemlerden kaynaklanabileceği gibi tümüyle kaçınılmazlıktan da doğabilir. Bunun mümkün olabildiği bir hukuki yapı içinde, her iki unsurun da birlikte etki sağladığı bir kazanın oluşabilmesine bir engel olmasa gerekir. Bir işyerinde İSG önlemlerine aykırılığın bulunması, o işyerine kaçınılmazlığın etki etmesine engel olmaz. Ancak bu nitelikteki durumlarda kaçınılmazlık, sadece etki ettiği hususun kazadaki işlevi oranında sorumluluğu ortadan kaldırır. Bu kısmi olabileceği gibi tam olarak da gerçekleşebilir. Aksi halde kaçınılmazlığın yukarıdaki kararda işaret edilen “önüne geçilmesi imkânsızlık” özelliğinin hiçbir anlamı kalmaz. Mücbir sebebin uygun nedenselliği kesen yapısındaki özellik de bu niteliktedir. Bu tür olaylarda aslında uygun nedensellik vardır fakat mücbir sebep, bu nedenselliği kesip ön plana geçmekte ve zararın sebebi haline gelmektedir.

Kaldı ki, işyerinde gereken önlemler alındığında bile kaçınılamayan bir etkenin (kaçınılmazlığın), önlemler alınmadığında bu etkiyi sağlayamayacağını kabul edebilmek mümkün değildir. Dikkat edilmesi ve üzerinde özene durulması gereken husus, kaçınılmazlığın kavramsal olarak olaya etki edip edemeyeceğinden çok, ortaya çıkan zarar hangi oranda katkı sağladığıdır. Dolayısıyla işyerinde İSG önlemleri alınmış olsun olmasın, kaçınılmazlık bundan bağımsız olarak değerlendirilmeli ve olaydaki somut etkisi uzmanlarca tespit edilmelidir.