Yurt Dışındaki Sigortalılığın Emeklilik Koşullarına Etkisi

“ … Dava, yurtdışı sigortalı başlangıcının 16.07.1979 tarihiile 01.12.2007 tarihinden itibaren yaşlılık aylığına hakkazandığının tespiti istemine ilişkindir.

Davacı vekili,müvekkilinin, Almanya'da ilk defa 16.07.1979 tarihinde çalışmaya başladığını,davalı kuruma yaşlılık aylığı bağlanması için müracaat edildiğinde talebinin reddedildiğini belirterek, ilk sigortalılıkbaşlangıcının 16.07.1979 tarihi olduğunun ve 15.11.2007 tarihinde yaptığı talebe göre 01.12.2007 tarihi itibariyleyaşlılık aylığına hak kazandığının tespitine karar verilmesini talep vedava etmiştir.

DavalıSosyal Güvenlik Kurumu (SGK) Başkanlığı vekili, yurtdışında çalışan sigortalıların ilk sigortalılık başlangıcının borçlanmayailişkin borcunu ödediği tarihten borçlandığısüre kadar geriye gidilerek tesbitinin gerektiği, yurtdışında çalışmayabaşladığı tarihin ilk sigortalılık süresi olarak kabulünün mümkün olmadığı,ayrıca Türkiye'de çalışması olmayan davacıhakkında Türk-Alman Sosyal Güvenlik Sözleşmesinin uygulanmasının mümkün olmadığı, davacının yasal koşulları yerinegetirmediğinden yaşlılık aylığına hak kazanmadığı,müvekkili kurumca yapılan işlemin yerinde bulunduğu belirtilerek, davanın reddiniistemiştir.

Yerelmahkemece, Türk-Alman Sosyal Güvenlik Sözleşmesine Ek Sözleşmenin 29/4.maddesi hükmü uyarınca yurt dışında çalışmabaşlangıç tarihinin (16.07.1979) sigortalılık başlangıçtarihi olarak kabulü ve ayrıca davacının yaşlılık aylığı tahsis koşullarını yerine getirdiği gerekçesiyle; davanın kabulü ileKasım/2007 ayında yaptığı talebe göre, 01.12.2007 tarihinden itibarenyaşlılık aylığına hak kazandığının tespiti ile yaşlılık aylığı bağlanmasına karar verilmiştir.

Davalıvekilinin temyizi üzerine Özel Daire; yukarıda metni yazılı gerekçe ile hükümbozulmuş; Yerel Mahkemece, önceki kararda direnilmiştir. Direnme hükmünü,davalı vekili temyiz etmiştir.

Özel Daire ileYerel Mahkeme arasında davacının sigortalılık başlangıç tarihinin Türk Alman Sosyal Güvenlik Sözleşmesine Ek Sözleşmenin 29/4.maddesi uyarınca yurtdışında ilk defaçalışmaya başladığı tarih olarak kabul edilmesi gerektiği yönünde uyuşmazlık bulunmamaktadır.

Hukuk Genel Kuruluönüne gelen uyuşmazlık; 3201 sayılı Yurtdışında Bulunan Türk Vatandaşlarının Yurt Dışında Geçen Sürelerinin SosyalGüvenlikleri Bakımından Değerlendirilmesi Hakkında Kanuna dayalı olarak, 4759 sayılıkanunun yürürlük tarihinden sonra borçlanmayapılması halinde; yaşlılık aylığı tahsis koşullarının 506 sayılı kanunun geçici81. maddedeki kademeli geçiş şartlarına göre belirlenip belirlenemeyeceğinoktasında toplanmaktadır.

Uyuşmazlığın kaynağını 506 sayılı kanuna4447 sayılı kanun ile eklenen, Anayasa Mahkemesininiptal kararı ve sonrasında 4759 sayılı kanun ile bir bölümü değişikliğe uğrayangeçici 81. madde oluşturmaktadır.

Anılan maddeuyarınca, yaşlılık aylığı bağlama koşulları, 4447 sayılı kanunun yürürlüğe girdiği 08.09.1999 ve 4759 sayılı kanunun kabuledildiği 23.05.2002 tarihindeki “sigortalılık süresi”nin “kaçyıl” olduğu dikkate alınarak kademeli şekilde belirlenmektedir.

Yaşlılıkaylığı tahsisi için aranan koşullardan biri olan sigortalılık süresi,sigortalının sosyal güvenlik mevzuatına tabi olarak ilkdefa çalışılmaya başladığı sigortalılık başlangıç tarihiile aylık talep tarihi arasındaki süredir.

Burada, 4759 sayılı kanununkabul edildiği 23.05.2002 tarihinde geçerli sigortalılık süresinin hesabında, 4759 sayılı kanunun yürürlüktarihinden sonra yapılacak borçlanma ile kazanılan sürenin dikkatealınıp alınamayacağı hususu önem taşımaktadır.

Buhususun çözümü için de yurt dışındaki vatandaşların sosyal güvenliklerinin sağlanması bakımından getirilen “yurt dışı hizmetborçlanması” mevzuatının da değerlendirilmesi gerekmektedir.

Yurtdışındaki vatandaşların sosyal güvenliklerinin sağlanmasına yönelik ilkdüzenleme, 1978 yılında çıkarılan 2147 sayılı “Yurt Dışında Çalışan TürkVatandaşlarının Yurt Dışında Geçen ÇalışmaSürelerinin Sosyal Güvenlikleri Bakımından Değerlendirilmesi Hakkında Kanunu” olup, bilahare halen yürürlükte bulunan veönceki Kanundan yararlananların kazanılmış haklarını saklı tutan 3201sayılı “Yurt Dışında Bulunan Türk Vatandaşlarının Yurt Dışında Geçen Sürelerinin Sosyal Güvenlikleri BakımındanDeğerlendirilmesi Hakkında Kanun” yürürlüğe girmiştir.

3201 sayılı kanun uyarıncayurt dışı hizmet borçlanması, yurt dışında geçmiş sürelerin Türkiye'de geçmişgibi değerlendirilmesi imkânını tanımaktadır. Bu kanun hükümlerine göre borçlanılan yurt dışı çalışma süresi, bedelininödenmesi halinde, ait olduğu devrede dikkate alınarak, tahsis istemiyönünden bir değerlendirme yapılmalıdır.

İkiliuluslararası sosyal güvenlik sözleşmelerinde özel hüküm bulunmayan veya sözleşme imzalanmayan ülkelerdeki çalışmalarınıborçlananlar yönünden sigortalılık başlangıcının ve dolayısıylasigortalılık süresinin nasıl hesaplanacağı ise 3201 sayılı kanunun 5.maddesinde düzenlenmiştir. Anılan maddeyegöre, Türkiye'de tescili bulunan sigortalılar yönünden sigortalılık başlangıcı, tescil tarihinden itibaren borçlanılansüre kadar geriye gidilerek bulunacak tarih; tescili olmayanlar yönünden ise,borcun tamamen ödendiği tarihten borçlanma süresi kadar geriye gidilerekbulunacak tarihtir.

Ancak bu kabule göre, Türkiye'desigortalı olarak tescili bulunanlar 506 sayılı kanunun geçici 81. maddesinin sigortalının lehine olan kademeli geçiş hükmündenyararlanırken, tescili bulunmayanların ise daha sonra yurt dışı hizmetborçlanması yolu ile kazanılan sigortalılıksüresinden yararlanamaması şeklinde bir adaletsizlik ortaya çıkmaktadır. 4956 sayılı kanunun yürürlük tarihinden sonraborçlananların, borçlandığı sürelerin geçici 81. maddenin 4956 sayılı kanun ile değişikliğe uğradığı 23.05.2002tarihindeki sigortalılık süresininhesabında dikkate alınmayarak, geçici 81. maddeden yararlandırılmaması, 3201 sayılıkanun ile sigortalılara tanınmış olan hakların ortadan kaldırılmasını sonucunuda doğurmaktadır.

Nitekim, aynıilkeler Hukuk Genel Kurulu'nun…  sayılıilamlarında da vurgulanmıştır[1].

Açıklanan hukuksal nedenler karşısında;yerel mahkemenin, davacının yaşlılık aylığına esassigortalılık süresinin hesabında, daha önce sigortalı olarak Türkiye'de tesciliolmayanların 506 Sayılı Kanunungeçici 81. maddesinin yürürlük tarihinden sonra, yürürlük tarihinden öncesine ait devreye ilişkin olarakyapacakları borçlanmaların; geçici 81. madde uygulamasında gözetilmesi gerektiğini kabulle ve bu yolla 3201 sayılıkanun uyarınca borçlanarak kazandığısigortalılık süresini de dikkate alarak, davacının yaşlılık aylığına hak kazanıp kazanmadığının 506 sayılı kanunun geçici81. maddesindeki koşullara göre belirlemesive bu değerlendirme ile ilk kararda direnmesi usul ve yasaya uygundur.

Ne var ki, YüksekÖzel Daire bozma nedenine göre, somut uyuşmazlıkta yaşlılık aylığı tahsis koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediğini vediğer temyiz itirazlarını incelemediğinden,bu yönde inceleme yapılmak üzere dosyanın Özel Daireye gönderilmesi gerekir… Yukarıda açıklanan nedenlerledirenme uygun bulunduğundan, davalı Kurum vekilininyaşlılık aylığı tahsis koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediğine ve diğerhususlara yönelik temyizitirazlarının incelenmesi için dosyanın 21. Hukuk Dairesine gönderilmesine…oybirliği ile karar verildi.

Değerlendirme:

1- Dava konusu olayda davacı, sigorta başlangıç tarihinin SGK’nın kabulettiği tarihten daha geriye çekilmesini talep etmektedir. Davacıya göresigortalılık başlangıç tarihi olarak, yurtdışındaki çalışmasının başlangıç tarihi alınmalıdır.

2-Davalı SGK ise, davacının 2007 yılında 3201sayılı yasa kapsamında Almanya'da geçen 5662 gün çalışmasını borçlanmak için başvurduğu, bu çalışmasından 5000gününe isabet eden 17.500 Doları 14.11.2007 tarihinde ödediği, 25 yıldan fazla sigortalılık süresi ve 5.000 gün prim ödemesibulunduğunun kabul edildiğini belirtmiştir. Nitekim bu konuda bir uyuşmazlık dayoktur. Uyuşmazlık, davacının yaşlılık aylığı şartlarının yurt dışıborçlanmasını yaptığı tarih olan 14.11.2007 tarihinde yürürlükte olan 506sayılı yasa'nın 60/A-b maddesi uyarınca mı, yoksa 25.08.1999 tarih ve 4447sayılı yasa'nın 17. maddesi ile 506 sayılı Yasa'ya eklenen geçici 81. maddehükümlerine göre mi belirleneceği noktasındadır. Diğer bir deyişle davacınınemekliliği  60/A-b’ye göre mi yoksageçici 81’e göre mi belirlenmelidir ?

3- Davacının emekliliğininhangi maddeye tabi olacağı son derece önemlidir. Zira geçici 81.madde, “yaşsınırı yükseltilmiş emeklilik” konusunda seçenekler sunan, eski sigortalılarakademeli yaş sınırları getirerek onların zarar görmesini engellemeye çalışanbir geçiş sistemi içermektedir. Yani bu maddeye tabi olanlar, yeni yaş sınırınamuhatap olmadan, daha kolay emekli olabilmektedirler. Oysa 60.madde,  “yaş sınırı yükseltilmiş emeklilik” sisteminidüzenleyen ve o sebeple (yeni) sigortalıları yüksek yaşa tabi kılandüzenlemedir. Bahis konusu geçici 81.madde, bu hükmün yürürlüğe girdiğitarihten önceki yürürlükte bulunan hükümleregöre yaşlılık aylığı bağlanmasına hak kazanmış olanlar ile sigortalılıksüresi 18 yıl ve daha fazla olan kadınlar ve sigortalılık süresi 23 yıl ve dahafazla olan erkekler hakkında, bu kanununyürürlüğe girdiği tarihten önce yürürlükte bulunan hükümlerin uygulanacağını kabul etmektedir.Dolayısıyla eski sigortalıların haklarını saklı tutmaya çalışmaktadır.

Davacınınyurt dışı hizmet borçlanmasını yaptığı 2007 yılında ise 60/A-b hükmüyürürlüktedir ve emeklilik koşulları da burada belirlenmiştir. Yani yaşlılıkaylığından yararlanabilmesi için sigortalının kadın ise 58, erkek ise 60 yaşınıdoldurmuş olması, 25 yıldan beri sigortalıbulunması ve en az 4500 gün prim ödemesi gerektiği kabul edilmiştir.

4- Yerel mahkeme, davacıyıhaklı bulmuş ve davasını kabul etmiştir. Yerel mahkemeye göre, Türk-Alman Sosyal Güvenlik Sözleşmesine eksözleşmeye göre, davacının yurt dışındaçalışma başlangıç tarihi olan… 1979’u sigortalılık başlangıç tarihiolarak kabul edilmelidir. Bunun sonucu olarak da kendisine… 2007’den itibarenyaşlılık aylığı bağlanmasına kararverilmiştir.

5-Yerel mahkemenin kararı Yargıtay 21.Hukuk Dairesi tarafından bozulmuştur. Özeldaireye göre, davacı sigortalının geçici 81.maddeden yararlanabilmesi için buhükmün yürürlüğe girdiği… 1999 tarihinde Türkiye'de sosyal sigortalarkapsamında sigortalı olarak çalışması olmalıdır.Davacının o dönemde böyle bir sigortalılığı olmadığı gibi, yine aynı dönemde3201 sayılı yasa kapsamında yapılmış bir borçlanmasıda bulunmamaktadır. O sebeple, geçici 81.maddeden yararlandırılması bozmasebebi olarak görülmüştür.

6-Yerel mahkeme kararında direnmiştir. Bunun üzerine de olay Yargıtay Hukuk GenelKurulunun önüne taşınmıştır. Genel Kurul yerel mahkemeyi haklı bulmuştur. GenelKurul’a göre özel daire ile yerel mahkeme arasındaki uyuşmazlık, davacınınsigortalılık başlangıç tarihine ilişkindir. Yerel mahkeme yurt dışında başlayansigortalılığı başlangıç tarihi olarak görürken, özel daire bunu kabuletmemektedir.

7- Yargıtay HukukGenel Kurulu kararına konu olan uyuşmazlığın kaynağını oluşturan geçici81.madde, 506 sayılı kanuna 4447 sayılı kanun ile eklendikten sonra gelenAnayasa Mahkemesi iptali ardından 4759 sayılıkanun ile yeniden düzenlenmiş ve son haline kavuşmuştur. Söz konusu madde ile yaşlılık aylığı bağlama koşulları, 4447 sayılıkanunun yürürlüğe girdiği 8.9.1999 ve4759 sayılı kanunun kabul edildiği 23.5.2002 tarihindeki sigortalılık süresinin kaç yıl olduğudikkate alınarak kademeli şekilde belirlenmiştir.

Sigortalılıksüresi, yaşlılık aylığının bağlanabilmesi için aranan koşullardan biridir.Hesabında ise, sigortalının sosyal güvenlikmevzuatına tabi olarak ilk defa çalışılmaya başladığı sigortalılık başlangıç tarihiile aylık talep tarihi arasındaki süre dikkate alınmaktadır.

Dava konusu olayda davacısigortalılık süresinin, yurt dışındaki sigortalılığının başlangıcından itibarenhesaplanmasını istemektedir. Bu talebin kabulü, davacının sigortalılık süresiniartırmak yanında, sigortalılık başlangıcını oldukça geriye çekeceğinden onungeçici 81.maddeden yararlanmasının da önünü açacaktır. Fakat kurum bunu kabuletmemektedir.

8- Yurt dışındakihizmetlerin, Türkiye’de geçmiş gibi değerlendirilmesini sağlayan yurt dışıhizmet borçlanması, ilk kez 1978’de hukukumuza girmiş çok özgün bir yapıdır.1978 yılında çıkarılan 2147 sayılı YurtDışında Çalışan Türk Vatandaşlarının Yurt Dışında Geçen Çalışma Sürelerinin Sosyal Güvenlikleri BakımındanDeğerlendirilmesi Hakkında Kanunu, 8.5.1985 tarihli 3201 sayılı Yurt Dışında Bulunan Türk VatandaşlarınınYurt Dışında Geçen Sürelerinin SosyalGüvenlikleri Bakımından Değerlendirilmesi Hakkında Kanun takipetmiştir ve bu yasa halen yürürlüktedir. 3201 sayılı yasanın 1.maddesine göre,“Türk vatandaşlarının yurt dışında 18yaşını doldurduktan sonra, Türk vatandaşı iken geçen ve belgelendirilensigortalılık süreleri ve bu süreleri arasında veya sonunda her birinde bir yılakadar olan işsizlik süreleri ile yurt dışında ev kadını olarak geçen süreleri,bu Kanunda belirtilen sosyal güvenlik kuruluşlarına prim ödenmemiş olması veistekleri halinde, bu Kanun hükümlerine göre sosyal güvenlikleri bakımındandeğerlendirilir”

9- 3201 sayılı yasa,borçlanılan hizmet sürelerinin ne şekilde hüküm doğuracağını 5. maddesindedüzenlemiştir. Buna göre, “Sosyalgüvenlik kanunlarına tabi hizmetleri olanların, borçlandıkları gün sayısı, primödeme gün sayıları ile ilgili hizmetlerine katılır. Sigortalılığın başlangıçtarihinden önceki süreler borçlanılmış ise, sigortalılığın başlangıç tarihi,borçlanılan gün sayısı kadar geriye götürülür. Sosyal güvenlik kuruluşlarınatabi hizmeti bulunmayan istek sahiplerinin sigortalılıklarının başlangıçtarihi, borçlarını tamamen ödedikleri tarihten borçlanılan gün sayısı kadargeriye götürülen tarihtir.”

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu,sözü edilen 5. maddedeki düzenlemenin uygulanmasının bir adaletsizlik yarattığıkanısındadır. Genel Kurula göre, Türkiye'de sigortalı olarak tescili bulunanlar506 sayılı kanunun geçici 81. maddesininsigortalının lehine olan kademeli geçiş hükmünden yararlanabilirken, tescilibulunmayanlar bu imkândan mahrum olabilmektedir. Bu da bir adaletsizlik ortaya çıkarmaktadır. O sebeple,geçici 81’in yürürlüğünden önceki yurt dışı çalışmalarını borçlananlar,borçlanmaları geçici 81’in yürürlüğünden sonra da olsa, önceden sigortalılıktescillerinin olup olmadığına bakılmadan basamaklı geçiş sistemindenyararlandırılmalıdır. Diğer bir deyişle yurt dışı hizmetlerini borçlananlar,Türkiye’de tescilleri olmasa ve borçlanmaları geçici 81’in yürürlüğünden sonraolsa da, geçici 81. maddeden yararlandırılmalı, emeklilik koşulları 60. maddeyegöre değil, geçici 81. maddeye göre belirlenmelidir.

10-Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun bu yaklaşımı aslında diğer sosyal güvenlikhukuku dairesi tarafından da uygulanmaktadır. Yani 10. Hukuk Dairesikararlarında konuya, 21. Hukuk Dairesinde olduğu gibi değil, Yargıtay HukukGenel Kurulunun kararında belirtilir tarzda yaklaşılmaktadır. Yurt dışı hizmetborçlanması yapanların sigortalılık başlangıcı olarak, yurt dışındakisigortalılık başlangıçları dikkate alınmaktadır.

Nitekim 10. HukukDairesinin 2010 yılında verdiği bir kararında yer verilen değerlendirmelerşunlardır (Yarg.10HD. 27.12.2010,7189/ 17542); “ … davacının, 3201 sayılı kanun kapsamındaborçlanma yaptığı… 2006 tarihinden önce yurt içindeherhangi bir sigortalı çalışmasının bulunmadığı, Alman…sigortasına ise… 1968 tarihinde girdiği anlaşılmaktadır… Davacı ile davalı kurum arasındaki çekişme, yurtdışında çalışmaya başlanılan tarihin Türkiye'desigortalılığın başlangıcına esas alınmaması nedeniyle sigortalılık süresinin… daha az belirlenmiş olması, dolayısıyla kademeligeçişte daha ağırlaştırılmış koşulların uygulanması üzerine çıkmıştır.Uyuşmazlık, 23.05.2002 tarih ve 4759 sayılı kanun ile 506 sayılı kanun'dayapılan değişikliklerden sonra, 3201 sayılıkanun uyarınca yapılacak olan yurt dışı hizmet borçlanmalarınınsigortalılık süresinin hesaplanmasında gözetilip gözetilmeyeceği noktasındatoplanmaktadır… (geçici 81.) madde uyarınca,yaşlılık aylığı bağlama koşulları, 4447 sayılı kanunun yürürlüğe girdiği08.09.1999; 4759 sayılı kanunun kabul edildiği 23.05.2002 tarihindeki “sigortalılık süresi”nin “kaç yıl” olduğu dikkatealınarak belirlenmektedir… Yaşlılıkaylığı tahsis koşullarındaki bu kademeli geçiş nedeniyle, 1999 ve 2002 yıllan itibariyle belirlenecek sigortalılık süresi,sorunun çözümünde (kaç yaşında yaşlılık aylığına hak kazanılacağıyönünden) anahtar rol üstlenmektedir. Somut uyuşmazlık yönüyle, yukarıdabelirtilen bu yasal değişikliklerden (geçici madde 81/B yönünden: 23.05.2002tarihinden) sonra 3201 sayılı kanun uyarınca yapılacak olan yurt dışı hizmet borçlanmalarının sigortalılıksüresinin hesaplanmasında nasıl değerlendirileceği konusu önemkazanmaktadır.

Konuylailgisi bakımından “Sigortalılık süresi” ve “Hizmet borçlanması” kavramlarına da değinmekte yarar vardır. “Sigortalılık süresi”, 506sayılı kanunun 108. maddesinde uzun vadeli sigorta kollanaçısından tanımlanmıştır. Bu maddeye göre: “Malullük,yaşlılık ve ölüm sigortalarınınuygulanmasında nazara alınacak sigortalılık süresinin başlangıcı, sigortalının,yürürlükten kaldırılmış 5417 ve 6900 sayılı kanunlara veya bu kanuna tabiolarak ilk defa çalışmaya başladığı tarihtir. Tahsis işlerinde nazara almansigortalılık süreleri, bu sürenin başlangıç tarihi ile sigortalınıntahsis yapılması için yazılı istekte bulunduğu tarih, tahsis için istekte bulunmuş olmayan sigortalılar için de ölümtarihi arasında geçen süredir.”şeklinde ifade edilmiştir. Yukarıdabelirtildiği üzere, yaşlılık aylığı tahsisi için istenilen koşulların,sigortalılık başlangıç tarihi (gerekmülga gerekse halen yürürlükte bulunan sosyal güvenlik mevzuatına tabiolarak ilk defa çalışılmaya başlanılan tarih) ile aylık talep tarihi arasında(aylık talebinde bulunmuş olmayansigortalılar için ise ölüm tarihi arasındaki sürede) gerçekleşmiş olması aranmaktadır.

Bu açıklamalara göre, davacınınsigortalılık süresi, Alman… sigortasına giriş tarihinden,yaşlılık aylığı yönünden tahsis talebinde bulunman zaman dilimi dikkatealınarak belirlenmeli, 506 sayılıkanunun geçici 81. maddesi ile yaşlılık aylığı koşullarının irdelenmesindede, bu sigortalılık süresi gözetilmelidir…

3201 sayılı kanunuyarınca yurt dışı hizmet borçlanması, yurt dışında geçmiş belirli/bazı sürelerin Türkiye'de geçmiş gibideğerlendirilmesidir. Borçlanılan yurt dışı çalışmasüresi, tıpkı ihya edilen sigortalılıksüreleri gibi ele alınmalı, bedelinin ödenmesi karşısında, ait olduğudevrede dikkate alınarak, tahsis istemi yönünden bir değerlendirme yapılmalıdır…Açıklanan hukuksal nedenler karşısında davacı sigortalının, Almanya'da ilk defasosyal sigortaya girdiği… 1968 tarihinin 506 sayılı kanunun 108. maddesinekoşut olarak Türk sosyal sigortalarına giriştarihi olarak kabul edilmesi gerekip, bu çerçevede 506 sayılı kanunun geçici 81. maddesine göre bağlanmasına hakkazandığının belirgin olduğu… tarihinden itibaren davacıya yaşlılıkaylığı bağlanması gerektiğinin tespitine karar verilmesi gerekir…”

11- Buraya kadaryer verilen açıklamalardan da anlaşılacağı üzere, yurtdışındaki çalışmalar sebebiyle elde edilen sigortalılık süresinin Türkiye’dedikkate alınıp alınmayacağı, sigortalılara uygulanacak hükümlere etkietmektedir. Genelde, yurt dışındaki çalışma sürelerinden yararlanamayansigortalılar, yeterli sigortalılık süresine (ya da prim ödeme süresine) sahipolamadıklarından geçici 81.maddeden yararlanma imkânı bulamamaktadır. Ancak buborçlanmayı yapanlar, sigortalılık başlangıcını çok geriye (yurt dışındaçalışmaya başladıkları tarihe kadar) çekebildiklerinden söz konusu sıkıntıyıaşabilmektedirler. Son içtihatlar da bu yöndedir. Nitekim incelenen kararda da,sigortalılık başlangıcı konusunda yerel mahkeme ile özel daire arasında biruyuşmazlık bulunmamaktadır (yani her ikisi de yurt dışındaki tescili başlangıçkabul etmektedir). 

Buna karşın incelemeye konu içtihattaolduğu gibi, sigortalılık başlangıcını geriye çekmek, geçici 81.maddedenyararlanabilme konusunda 21.Hukuk Dairesi için yeterli olmamıştır. Daireyegöre, yurt dışı hizmet borçlanması yapan davacı sigortalı, geçici 81’inyürürlüğe girdiği 1999’da Türkiye'de sosyalsigortalar kapsamında sigortalıolarak çalışmadığı için geçici 81’den yararlanamaz. Daire bunun dışında, aynıdönemde davacının sigortalılığının olmamasını ve 3201 sayılı yasa kapsamındayapılmış bir borçlanmasınınbulunmamasını da geçici 81’den yararlanabilmeye engel görmektedir.

  Konu yüksek mahkeme daireleri arasında da görüşayrılığına sebep olmuştur. Bir kararına yukarıda da yer verdiğimiz 10.HukukDairesi, Türkiye'de sigortalı olarak tescili bulunanların geçici 81. maddeninlehe olan hükmünden yararlanırken, tescili bulunmayanların daha sonra yurt dışıhizmet borçlanması yolu ile kazanılan sigortalılık süresinden yararlanamamasınıadaletsizlik olarak görmüştür. Daireye göre, 3201 sayılı kanuna göre sonradanborçlananlara, geçici 81. maddenin yürürlüğe girdiği tarihte hiç hizmetininbulunmadığı gerekçesiyle bu maddenin uygulanmaması, 3201 sayılı kanun ilesigortalılara tanınmış olan hakların ortadan kaldırılmasına yol açar. O nedenlesigortalının Almanya'da ilk defa sosyal güvenceye katıldığı tarih, 10. HukukDairesi tarafından Türk sosyal güvenlik sistemine de giriş tarihi olarak kabuledilmiştir.

            Oysa geçici 81.madde, sunduğuhaklardan yararlanılmasını, belirli yaş ve sigortalılık sürelerine bağlamıştır.Maddede geçen sigortalılık süresinin, yasanın çıktığı tarihte çalışmayıgerektirdiğini söyleyebilmek mümkün değildir. Sigortalılık süresi fiiliçalışmaya ilerleyen bir süreç değildir. Tescille başlayan, emeklilik ile sonaeren bir süreçtir. O nedenle 21.Hukuk Dairesinin, yurt dışı çalışmasınısigortalılık başlangıcı saydığı davacının geçici 81.maddedenyararlanmasını,  o tarihte çalışmayabağlaması isabetli olmamıştır. 3201 sayılı yasa, yurt dışı borçlanması ile budurumdaki vatandaşlarına istisnai bir imkân sunmuştur. Onların Türkiyedışındaki tescillerini yurt içi tescil gibi değerlendirmiş, yurt dışında geçençalışmalarını da, Türkiyedeki sigortalılık süresinin işlemesine engelgörmemiştir. Zaten yurt dışı borçlanma hakkı sunulan kişiye bu imkânı sunarken,tescil ve sigortalılık süresi haklarını ayırabilmek mümkün değildir. 10.HukukDairesi kararında belirtildiği gibi tescili kabul gören ve yurt dışında geçenbu süreyi, ihya edilen sigortalılık süreleri gibi ele almak, bedelinin ödenmesi karşısında, aitolduğu devrede dikkate alınarak, tahsis istemi yönünden bir değerlendirme yapılmalıdır.

            Bu sebeplerle, Yargıtay Hukuk GenelKurulunun incelenen karadaki değerlendirmesi hem sosyal güvenlik ilkeleri hemde hukuk tekniği açısından isabetli bir tahlili barındırmaktadır. Zira sosyalgüvenlik sisteminde yapılan değerlendirmelerde, sigortalı lehine olmaya özengösterilmesi gerekir. Devletin, sosyal güvenlik sistemini bireyler için kurduğuunutulmamalıdır. Yasa çıkarırken ve onları yorumunda, bu yasaların ve tesisedilen kurumların temel amacının sigortalıları korumak olduğu göz önündebulundurulmalıdır. Kurum bu tür borçlanma yapmasına izin verdiği kişiler içinsunduğu sigortalılık imkânı bir bütünolarak görülmeli ve anılan anlaşma hükümleri karşısında, yurt dışında daolsa sigortalığın başlangıç anına itibar edilmeli, sigortalılık süresi otarihten itibaren işletilmelidir. Bu bakış açısının sosyal güvenliği dahaişlevsel kılacağı kanısındayız. Aksi halde kurumun, yurt dışı hizmetborçlanmasına sadece prim geliri elde etme aracı olarak baktığı düşünülecektirki, Anayasanın bireylerin sosyal güvenliğinin sağlanması yükümlülüğünü devleteyüklediği göz önüne alındığında bu yaklaşımın kabul edilemeyeceği açıktır.

***